El TJUE ha establecido que el botón de pedido en las compras online debe indicar claramente que implica una obligación de pago
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea exige que los comerciantes informen explícitamente sobre obligaciones de pago al realizar pedidos online, incluso si el pago depende de condiciones futuras.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido en su sentencia en el asunto C-400/22, de 30 de mayo de 2024, ECLI:EU:C:2024:436, que, de acuerdo con la Directiva sobre los derechos de los consumidores, es imperativo que los comerciantes informen de manera explícita a los consumidores, antes de realizar un pedido en línea, que dicho pedido conlleva una obligación de pago. Esta disposición se aplica independientemente de si la obligación de pago del consumidor es inmediata o está sujeta al cumplimiento de condiciones posteriores.
Este pronunciamiento surge a raíz de un caso en Alemania, donde un arrendatario solicitó a una empresa especializada en el cobro de créditos que reclamara a sus arrendadores la devolución de rentas pagadas en exceso. El arrendatario realizó esta solicitud a través de un sitio web, aceptando las condiciones generales del servicio antes de confirmar su pedido. Estas condiciones estipulaban que, en caso de éxito en la reclamación, el arrendatario debería pagar al prestador del servicio una comisión equivalente a un tercio de la renta anual ahorrada.
Los arrendadores argumentaron que el mandato no fue válidamente conferido por el arrendatario, ya que el botón de pedido no indicaba explícitamente que al pulsarlo se asumía una «obligación de pago», tal como lo exige la Directiva 2011/83/UE 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que dispone que el comerciante debe velar porque el consumidor al realizar el pedido confirme expresamente que es consciente de que implica una obligación de pago. Tal y como recoge la sentencia:
«Por lo que respecta a esta última obligación, del claro tenor del artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2011/83 resulta que el botón de pedido o la función similar deben etiquetarse con una expresión que sea fácilmente legible y no ambigua que indique que el hecho de realizar el pedido implica la obligación del consumidor de pagar al comerciante y que únicamente debe tenerse en cuenta la expresión que figure en ese botón o función similar para determinar si el comerciante ha cumplido la obligación que le incumbe de velar por que el consumidor, al efectuar el pedido, confirme expresamente que es consciente de que este implica una obligación de pago (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de abril de 2022, Fuhrmann-2, C?249/21, EU:C:2022:269, apartados 26 y 28).».
La cuestión central del litigio se centró en si esta exigencia de la Directiva se aplica incluso cuando la obligación de pago del consumidor depende del éxito de una acción posterior, a lo que el TJUE responde que:
«(...) procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2011/83 debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de contratos a distancia celebrados a través de sitios de Internet, la obligación que recae sobre el comerciante de velar por que el consumidor, al realizar el pedido, acepte expresamente una obligación de pago se aplica incluso cuando el consumidor solo está obligado a pagar al comerciante la remuneración cuando se cumpla una condición posterior».
El Tribunal de Justicia resolvió, por tanto, que la obligación de informar al consumidor sobre la existencia de una obligación de pago al realizar un pedido en línea es una norma que debe cumplirse sin excepciones. Si el comerciante no cumple con esta obligación de información, el consumidor no queda vinculado por el pedido, aunque tiene la opción de confirmarlo posteriormente si así lo desea.
(Fuente IBERLEY COLEX)
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El incentivo variable: la no delimitación de los objetivos por parte de la empresa conlleva el devengo para el trabajador
El Tribunal Supremo ha establecido que la falta de fijación de objetivos por parte de la empresa no puede utilizarse para justificar el impago de la retribución variable pactada.
En la actualidad, son infinidad de empresas que establecen, como medida de incentivar la productividad de sus empleados, sistemas voluntarios de remuneración variable en función de la consecución de unos determinados objetivos íntimamente relacionados con las funciones que desempeñan dentro de la estructura orgánica empresarial. Este modelo retributivo que se está imponiendo paulatinamente, está adquiriendo en los últimos tiempos una fuerte preponderancia por cuanto se hace partícipe a los trabajadores de los beneficios extraordinarios obtenidos por la empresa, incentivando un sobreesfuerzo del trabajador que, a su vez repercute en beneficios empresariales.
Esta circunstancia ha provocado que en los últimos años se produzcan múltiples pronunciamientos judiciales sobre hechos que se hallan controvertidos en aplicación de estos incentivos o bonus. Uno de los principales problemas nace por el carácter voluntario que, en muchos casos, revisten estas retribuciones variables, por cuanto si estos se encuentran regulados en la norma convencional, no suscitan tanto debate como en caso contrario, aunque a veces los Convenios colectivos, se empeñen en enrevesar y no clarificar aspectos tan importantes de la relación laboral.
Por ello, se hace indispensable que el trabajador conozca los objetivos a batir para la consecución del Bonus. De no ser así, carecería de sentido práctico por cuanto no se estaría incentivando al trabajador a conseguir cotas de productividad que difieran de su ratio habitual. Además, son numerosos pronunciamientos judiciales que han venido a establecer que el trabajador de antemano debe conocer los objetivos que den derecho a su devengo, así como también se ha venido condenando judicialmente el establecimiento, por el empleador, de objetivos restrictivos que dificulten el devengo del bonus, bajo apercibimiento de tener que abonar igualmente el plus salarial pactado, por cuanto “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad” (art. 1.288 CC).
Al mismo razonamiento jurídico llegaríamos por aplicación del art. 1.119 del Código Civil, el cual establece que “se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento”, criterio compartido por la Audiencia Nacional en su sentencia de 15 de marzo de 2019.
Pero, ¿qué pasa cuando la empresa no establece los objetivos para el devengo del incentivo? ¿Tiene derecho el trabajador a reclamarlo? Pues bien, esta es una cuestión que, a pesar de que pudiese parecer pacífica atendiendo a la voluntad de ambas partes, se suele dar con más habitualidad de lo que pareciese. Esta no definición de objetivos por el empresario, puede venir motivado por el cambio en las circunstancias económicas en la empresa, o bien por la existencia de factores externos o internos que imposibiliten la consecución de objetivos o desaconsejen al empleador la asunción de los incentivos pactados.
Para proporcionar respuestas a las preguntas formuladas, debemos traer a colación el criterio del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 1 de febrero de 2023 (rec. 2908/209), condenó a una empresa a abonar el bonus a una trabajadora a pesar de no establecer los objetivos que daban derecho a su percibo, entendiendo la Sala, que la actuación empresarial impidió el cumplimiento de los requisitos para su devengo y, la falta del establecimiento de los objetivos no puede oponerse contra la trabajadora para justificar el impago de la retribución variable.
Este criterio jurisprudencial no se halla novedoso por cuanto el Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de julio de 2013 (rec. 1219/2012), ya estableció que “la falta de fijación de criterios para su devengo y cuantificación o cualquier otra actuación de la empresa impeditiva del cumplimiento de los requisitos para su cobro, determina que sea la empresa la responsable de que no se haya cumplido la condición a la cual se ha vinculado el devengo del bonus y, por ello, no puede alegarlo frente al trabajador para evitar su percepción”.
Como hemos visto, la jurisprudencia no da lugar a dudas en cuanto a la interpretación jurídica del incentivo o bonus, cuando la actuación del empleador choca frontalmente con los intereses pactados. De igual forma, la falta de establecimientos de objetivos para consecución del incentivo, vaciaría de contenido a este, por cuanto, a pesar de seguir pactado, la empresa unilateralmente le impide al trabajador su acceso, cosa que únicamente puede hacerse por el cauce legal establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
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Preguntas frecuentes sobre despido y detectives respondidas por los tribunales
Recurrir a detectives para justificar una sanción o despido es lícito si se cumplen los principios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad, según la jurisprudencia
Recurrir a detectives para recabar pruebas que justifiquen una sanción (llegando al despido) es perfectamente lícito siempre y cuando se cumpla el triple juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad. Ahora bien, hay muchas preguntas en torno a los límites, qué pueden y qué no hacer los detectives… que han sido “resueltas” por los tribunales.
¿Bastan las meras sospechas para poder recurrir a un detective y realizar seguimiento del trabajador?
El Tribunal Supremo entiende que sí, y que la existencia de meras sospechas sobre una conducta ilícita o inadecuada por parte de un trabajador es suficiente para poder recurrir a un detective (STS de 12 de septiembre de 2023).
Sobre el seguimiento del detective y si la existencia de meras sospechas puede ser suficiente para justificar recurrir a un detective, el TS entiende que sí apelando (entre otros) al poder de dirección empresarial (art. 20 ET) y a la jurisprudencia en la materia.
Señala el TS que la clave del juicio de ilicitud de la prueba no reside en la causa o motivo que la soporta. La concurrencia de ligeras sospechas, de meros indicios o de indicios relevantes no determinan la licitud o ilicitud de la prueba en sí misma considerada (se remite, entre otras, a STS de 12 de febrero de 1990).
Y respecto de los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad, el TS deja claro en su sentencia que no se requiere la concurrencia de sospechas fundadas ni de un número determinado de indicios a la hora de valorar la licitud o ilicitud de la prueba de detectives.
¿Cuándo empiezan a contar los días para sancionar a un trabajador si se decide contratar a un detective?
El cómputo de los días es fundamental porque hay que respetar el plazo establecido para poder sancionar a un trabajador. Hay que recordar que el Estatuto de los Trabajadores establece un plazo de 60 días para poder sancionar en caso de faltas muy graves.
Pues bien, tenemos sentencias que determinan que el inicio del cómputo de los 60 días para sancionar empieza en la fecha de entrega del informe del detective. En el caso concreto enjuiciado, entiende el tribunal que no ha operado el plazo para sancionar, puesto que el día inicial del cómputo del plazo de 60 días empieza con la fecha de entrega del informe del detective, que es cuando la empresa tiene conocimiento cabal de los hechos (STSJ de La Rioja de 26 de julio de 2023).
Se desestima la petición de prescripción de la infracción, fijando el día inicial del cómputo del plazo de 60 días en la fecha de entrega del informe del detective, que fue cuando la empresa tuvo conocimiento cabal de los hechos, sin que desde entonces hasta el día de comunicación del despido hubiera transcurrido el citado plazo.
¿Cuántos días de seguimiento tiene que hacer un detective del trabajador?
No es lo mismo imponer una sanción que un despido (que es la sanción máxima que se le puede imponer a un trabajador) aunque en principio lo más relevante es la conducta y que se acredite la gravedad y culpabilidad para poder declarar la procedencia del despido. Por tanto, hay que analizar cada caso, la conducta en cuestión y si realmente reviste la suficiente gravedad como para justificar el despido.
Es decir, no hay un número mínimo de días de seguimiento que tenga que realizar el detective a un trabajador para que pueda, llegado el caso (tribunales), declararse la procedencia del despido porque depende de cuál sea la conducta en cuestión aunque, desde luego, la reiteración en la conducta es un factor determinante a la hora de decantar la declaración de procedencia del despido y, por tanto, es aconsejable que haya un seguimiento de varios días.
En todo caso, hay sentencias que determinan que dos días de seguimiento efectuado por un detective pueden ser suficientes para justificar el despido (en el caso concreto enjuiciado, trabajos durante la baja por IT): se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador por realizar trabajos en la empresa de su primo (2 días de seguimiento de detective) (STSJ sent. del TSJ de Cantabria, de 25 de octubre de 2021).
Respecto a que el seguimiento del detective fue solo durante 2 días, razona el TSJ que las pruebas aportadas son suficientes para justificar el despido (conductas incompatibles con la situación de baja por IT) y que “la prueba concreta en parte de la jornada de dos días, no excluye el convencimiento de la Juzgador de la instancia, de que el actor realizaba actividades similares a las laborales que motivaron su situación de baja; y, su incompatibilidad con ella”.
¿Se pueden forzar las pruebas por parte de un detective?
El Tribunal Supremo establece los límites en su sentencia de 19 de febrero de 2020, en la que declara nulo por coercitiva (forzar una entrevista) la prueba de detectives.
En el caso concreto enjuiciado, el informe de la detective privada estaba basado en forzar una entrevista profesional simulada con un trabajador para demostrar que este, durante su jornada laboral, trabajaba por cuenta propia como abogado.
El TS estimó el recurso interpuesto por el trabajador apelando a la doctrina del fruto del árbol emponzoñado, en cuya virtud al juez se le veda valorar no solo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquellas.
En el caso concreto enjuiciado, la prueba es ilícita, por cuanto forzar una consulta simulada, instrumentada por una detective privada contratada por la empresa, para probar que el demandante ejercía la abogacía por cuenta propia en horas de trabajo, forzada una y otra vez por la detective, quien rechazó ver al demandante fuera de sus horas de trabajo, supuso una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, que vulneró el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada por el art. 10 CE, así como a su libre y espontánea determinación.
¿Se puede recurrir a un detective para comprobar el uso del crédito horario sindical?
A pesar de que hay jurisprudencia sentenciada que los representantes de los trabajadores tienen derecho a desempeñar sus funciones sin ser sometidos a vigilancia, esto no es óbice para que pueda recurrirse a un detective siempre y cuando se cumplan unos requisitos y no se produzca vulneración de derechos fundamentales.
El Tribunal Supremo (STS de 13 de marzo de 2021) desestima el recurso interpuesto por un trabajador (delegado de personal) que fue despedido por utilizar el crédito horario sindical para fines personales.
Ninguna vigilancia singular se llevó a cabo; tan solo una vigilancia ordinaria para constatar que el trabajador, dueño de un negocio similar al del empresario, solo cuando recibía un pedido, solicitaba el crédito sindical para poder atenderlo.
Aunque es cierto, señala el TS, que “es reiterada la doctrina jurisprudencial que mantiene que los representantes de los trabajadores tienen derecho a desempeñar sus funciones sin ser sometidos a vigilancia singular (STS de 29 de septiembre de 1989) eso no significa la proscripción de la prueba de detectives, que solo constituye un obstáculo para el ejercicio de tales funciones en los supuestos de desproporción de la medida cuando se lleve a cabo con vulneración de derechos fundamentales.
Pero en el caso concreto enjuiciado, ha de estimarse que “la vigilancia mediante detectives fue proporcionada, pues se limitó a los dos días en los que la empresa sospechaba que la ausencia anunciada estaba motivada por los propios intereses del trabajador, sin rebasar la hora de conclusión de la jornada de trabajo”.
¿Se puede grabar en el jardín del trabajador? ¿Y desde una azotea?
Una de las cuestiones más conflictivas en torno al uso de detectives es desde qué espacios se puede grabar al trabajador y desde cuáles no al poder entrar en conflicto con el derecho a la intimidad.
En todo caso, el domicilio particular del trabajador está especialmente protegido, pero hay otros espacios que pueden suscitar dudas.
En una reciente sentencia, el Tribunal Supremo extiende al jardín la protección que se le otorga al domicilio particular del trabajador (que está especialmente protegido) (STS de 25 de mayo de 2023). Se desestima el recurso interpuesto por la empresa y ratifica la sentencia del TSJ de Galicia que declaró la improcedencia del despido al entender que la prueba (imágenes grabadas en el jardín) fue ilícita.
El TS deja claro que el jardín del domicilio es un espacio que ha de incluirse en el concepto de domicilio del trabajador, dentro de “esos otros lugares reservados” a los que se refiere el art. 48 de la Ley 5/2014 de Seguridad Privada.
El artículo 48.3 de la Ley 5/2014 “es bien explícito y rotundo: «en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados.»
En este sentido, sobre si el jardín del domicilio es un espacio que ha de incluirse, a los efectos que aquí importan, en el concepto de domicilio del trabajador. O, al menos, de esos otros lugares reservados a que se refiere el artículo 48 de la Ley 5/2014, la respuesta es que sí.
Parece razonable deducir, deja claro el TS, que también el jardín del domicilio del trabajador es un lugar en el que solo puede entrarse con el consentimiento de este, titular
del domicilio, o, salvo supuestos de flagrante delito, mediante resolución judicial (artículo 18.2 CE).
Ahora bien, el TS también alude a un importante matiz en la sentencia que es el siguiente: “no consta que en el presente supuesto, el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior”.
¡Importante! Precisamente, a ese matiz de la sentencia del Tribunal Supremo se “aferra” el TSJ de Canarias para ratificar la declaración de procedencia del despido de un (actividades incompatibles con la baja; prueba de detectives: imágenes grabadas desde una azotea).
Lo que constató el detective eran, esencialmente, actos realizados o fuera de la vivienda, o en una parte de la misma (la azotea) visible sin dificultad desde el exterior, nada de lo cual está prohibido por el artículo 48 de la Ley de Seguridad Privada (STSJ de Canarias de 22 de febrero de 2024).
En su sentencia, el TSJ de Canarias entiende que su fallo no contradice lo dispuesto en la STS de 25 de mayo de 2023, por lo siguiente:
“La sentencia de la Sala IV del TS de 25 de mayo de 2023, si bien indica que los términos del artículo 48.3 de la Ley de Seguridad Privada son bien explícitos y rotundos, y basándose en ello afirma que los detectives privados no pueden, en consecuencia, investigar lo que transcurra en los domicilios u otros lugares reservados de las personas», puntualiza que, en el concreto caso que era objeto de resolución, no constaba que «el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior».
Por lo tanto, entiende el TSJ que el TS “estaría admitiendo que la solución podría haber sido distinta si hubiera constado que lo que vio el detective lo podría haber visto cualquier otra persona desde el exterior de la vivienda”.
Y eso es lo que entiende el TSJ de Canarias que sucede en el caso ahora enjuiciado: aunque no es controvertido que la vivienda en la que el detective estuvo vigilando al demandante era la residencia habitual del trabajador, y por tanto domicilio constitucionalmente protegido, resulta que la vigilancia afectó solamente o al exterior de la vivienda -exterior al que no se aplica lo previsto en los artículos 48.1.a) o 48.3 de la Ley de Seguridad Privada-, o a la azotea del inmueble, que el detective afirmó en su declaración que era perfectamente visible desde la calle y en particular desde una pequeña elevación cercana.
¿Puede la empresa repercutir el coste del detective al trabajador?
No. No cabe en ningún caso repercutir el coste de los servicios del detective al trabajador (ni siquiera aunque el despido sea declarado procedente) (STSJ de Madrid de 13 de febrero de 2023).
La empresa reclama los gastos de la factura del detective contratado por ella para acreditar los incumplimientos contractuales que posteriormente sirvieron para justificar el despido disciplinario del trabajador hoy demandado, más lo cierto es que dicho trabajador no fue responsable de dichos gastos.
Si bien es cierto, señala la sentencia del TSJ, que el trabajador (en el caso concreto enjuiciado) pudo incurrir en dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones laborales y de sus deberes básicos (art. 5 a) ET y art. 20.2 ET) ello determinó el despido disciplinario, del que fue objeto, sin derecho a indemnización alguna (art. 55.4 ET).
Cierto es que el empresario podía adoptar las medidas que estimase oportunas para la vigilancia y el control de las obligaciones y deberes laborales de sus trabajadores, ex art. 20.3 ET; y que en caso de adoptar la decisión de despido, le incumbía acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta, pero tal acreditación podía hacerla a través de los medios probatorios que estimase oportunos
Si la empresa eligió contratar a un detective para la observación del trabajador durante más o menos días, a ella le corresponde el pago del mismo, no pudiendo repercutirlo en el trabajador despedido; pudiendo haber optado por otros medios probatorios acreditativos de los incumplimientos, como podía serla prueba testifical.
¿Pueden las mutuas aportar datos médicos a los detectives?
Tenemos sentencias que determinan que es ilícito aportar datos médicos por parte de las mutuas de trabajo a detectives para que realicen seguimiento de empleados (sent. del TSJ de Cantabria de 15 de julio de 2022; no se cumple el principio de proporcionalidad).
Es cierto, razona el TSJ, que existe un interés claro de la Mutua demandada en recabar los servicios de detectives privados, desde el momento en que concurre una evidente discrepancia entre los hallazgos exploratorios y la documentación médica existente sobre la funcionalidad de la articulación superior derecha de la trabajadora.
Ahora bien, el artículo 48 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, impone la acreditación por el solicitante de los servicios detectivescos de un interés legítimo y que los servicios de investigación privada se ejecuten con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.
Ahora bien, de esta previsión legal no se deriva una habilitación para que se produzca el intercambio o cruce de datos médicos entre la Mutua y la agencia de investigación.
En el caso concreto enjuiciado, razona el TSJ que hubiese sido suficiente, razona la sentencia, con recabar una investigación sobre las actividades diarias y la funcionalidad del hombro o brazo derecho, sin necesidad de aportar el concreto diagnóstico y los demás datos médicos remitidos relativos a las limitaciones funcionales de la articulación.
No se cumple en este caso, por tanto, la necesidad ni la proporcionalidad exigida constitucionalmente. No se supera, así, el juicio estricto de proporcionalidad.
Normativa y jurisprudencia
Estatuto de los Trabajadores. Despido disciplinario. Art. 54 ET
Constitución. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Art. 18
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Santa Cruz de Tenerife Sección: 1 Fecha: 22/02/2024 Nº de Recurso: 625/2023 Nº de Resolución: 127/2024
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/09/2023 Nº de Recurso: 2261/2022 Nº de Resolución: 551/2023
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/05/2023 Nº de Recurso: 2339/2022 Nº de Resolución: 380/2023
Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social de fecha 19/02/2020 Nº de Recurso: 3943/2017 Nº de Resolución: 155/2020
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Logroño Sección: 1 Fecha: 26/07/2023 Nº de Recurso: 59/2023 Nº de Resolución: 91/2023
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/03/2012 Nº de Recurso: 1498/2011
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz de Tenerife. Sección: 1 de Fecha: 08/06/2022. Nº de Recurso: 24/2022 Nº de Resolución: 377/2022
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Santander Sección: 1 Fecha: 25/10/2021 Nº de Recurso: 619/2021 Nº de Resolución: 698/2021
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. De Cantabria de fecha: 15/07/2022 Nº de Recurso: 534/2022 Nº de Resolución: 564/2022
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El TS repasa la doctrina sobre el inicio del cómputo de los 15 días de permiso por matrimonio
Como es sabido el permiso por matrimonio consiste (salvo mejora de convenio) en 15 días naturales (no hábiles) a computar desde el día de la boda. Si el matrimonio se formaliza en sábado o domingo no laboral para la persona trabajadora, el cómputo se iniciará el primer día laboral. No obstante, cuando el matrimonio coincide con las vacaciones estipuladas en la empresa el permiso retribuido se perderá salvo pacto con el empresario o mejora de convenio.
La reciente STS n.º 834/2022, de 18 de octubre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:3826 repasa la doctrina reiterada (y consolidada) respecto de la fijación del día de inicio del cómputo del periodo de disfrute de permisos y licencias retribuidas reconocidas en convenio colectivo. Sin perjuicio de la lectura del fallo, en relación al permiso por matrimonio, recordamos:
Día inicial del permiso remunerado en caso de matrimonio
Según la STS n.º 257/2020, de 17 de marzo de 2020, ECLI:ES:TS:2020:1181 y STS n.º 229/2020, de 11 de marzo de 2020, ECLI:ES:TS:2020:1389:
- Cuando el matrimonio se produce en día laborable: ese es el día inicial del permiso.
- Cuando el matrimonio no se produce en día laborable: el permiso retribuido por matrimonio de 15 días debe comenzar el primer día laborable siguiente a la celebración de la boda y no el día en el que se produce, cuando se celebre en día no laborable para el trabajador.
De esta forma, asevera el TS, cuando el hecho causante sucede en un día no laborable —festivo o día establecido como no laborable en el calendario laboral— la finalidad y la propia esencia del permiso fuerzan a que tenga que iniciarse al siguiente día laborable inmediato. Como ya se había reseñado en la STS n.º 145/2018, de 13 de febrero de 2018, ECLI:ES:TS:2018:745 —analizada el pasado 04/02/2021?, por lo que se refiere al día inicial de disfrute de los permisos que aquí nos ocupan, debe entenderse que como el convenio y la propia Ley hablan de «ausentarse del trabajo con derecho a retribución» el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso.
El permiso sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues —de lo contrario— carecería de sentido que su principal efecto fuese —ausentarse del trabajo—; en consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario.
Y es que —reiterando jurisprudencia—, tanto en el convenio como en la Ley se habla de «permisos retribuidos», lo que claramente evidencia que tales permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja.
Esta solución la corrobora el art. 37.3 del ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos dispone que el trabajador... podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración??, en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan, en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, porque en días festivos no es preciso solicitarlo.
Superposición de permiso por matrimonio y vacaciones
La STS n.º 834/2022, de 18 de octubre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:3826 concreta que «Cuando los acontecimientos que justifican la concesión de cualesquiera de los permisos retribuidos acaezcan durante un período de vacaciones anuales retribuidas, no surge el derecho a su disfrute durante un período de trabajo subsiguiente».
«Salvo el de matrimonio, los permisos regulados en el art. 46 del convenio deben disfrutarse en días hábiles. El permiso por matrimonio, reconocido legal y convencionalmente, está referido a días naturales, que incluyen días laborables y no laborables. En los demás impera la necesidad de que la ausencia al trabajo solo procede cuando existe el deber de prestarlo».
(Fuente: IBERLEY COLEX)
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