Magistrada declara en sentencia que “es obligación de todo órgano jurisdiccional integrar la perspectiva de género”.31/08/2021
Magistrada declara en sentencia que “es obligación de todo órgano jurisdiccional integrar la perspectiva de género”
Lo que se pretende no es censurar que ante el mismo trabajo las mujeres cobren menos que los hombres, sino prohibir que haya más hombres que tengan una categoría superior a la de las mujeres
La aplicación de la denominada “perspectiva de género” en nuestros tribunales ha cristalizado. Lo que antes era un hecho retórico en el plano político, parece haberse institucionalizado dentro de nuestras instancias judiciales.
Prueba de ello es una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Canarias emitida el pasado 27 de julio de 2021, cuya magistrada ponente, Glòria Poyatos Matas, abogada laboralista de Comisiones Obreras hasta 2010, y una declarada activista feminista, que ha incorporado en los fundamentos de derecho cuestiones que a priori pueden parecer proclamas de parte de nuestro actual Ejecutivo y Legislativo: “Es obligación de todo órgano jurisdiccional integrar la perspectiva de género en la impartición de justicia”; o que la resolución “tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina”.
La magistrada, preocupada en los últimos meses por cuestiones como “integrar la perspectiva de género en las políticas de prevención de riesgos laborales y planes de contingencia frente al COVID-19, teniendo en cuenta las diferencias biológicas y de género”; o “proporcionar apoyos socioeconómicos a las mujeres y adoptar medidas específicas temporales (acciones positivas) para evitar las consecuencias del impacto desproporcionado de género del coronavirus”, parece haber integrado parte de sus cometidos como activista social en una de sus sentencias.
El caso: un conflicto laboral entre “peones” y “peones polivalentes”
La sentencia del TSJ de Canarias, que recoge el testigo de la primera instancia de Las Palmas de Gran Canaria, gira en torno a dos rangos laborales con diferente remuneración: los “peones” y los “peones polivalentes”. Así, ya en 2001, el primer convenio de empresa negociado por el actual Comité que interpone el recurso, negoció que peón polivalente sería “aquel operario que se dedica a las funciones de recogida o barrido a criterio del encargado en horario nocturno y para cuya ejecución se requiere únicamente la aportación de esfuerzo físico y atención”; mientras que el peón sería “aquel operario que se dedica a las funciones concretas y determinadas y para cuya ejecución se requiere únicamente la aportación de esfuerzo físico y atención, en jornada diurna“. En 2004 y 2007 se firman un segundo y tercer convenio en el que, ahora, el peón polivalente podía trabajar indistintamente de día o de noche, mientras que el peón quedaba circunscrito a trabajar de día.
Como vemos, el elemento que distingue ambas categorías profesionales es el de “nocturnidad/diurnidad”, estando el trabajo nocturno específicamente regulado en el art. 36 del Estatuto de los Trabajadores, y previendo esta norma una especial remuneración: “El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva […]”. De este modo se puede entender, a priori, que los peones polivalentes, al trabajar de noche, tengan mayor retribución que los peones.
La demanda en primera instancia parte del supuesto de que existe discriminación por razón de sexo vulnerando así el art. 14 de la Constitución Española, y es desestimada al entender que “los peones hombres cobran lo mismo que las peones mujeres”; y que “la plantilla de peones está formada por 38 hombres y 30 mujeres. La plantilla de peones polivalentes estaba compuesta exclusivamente por hombres […]”. Por lo tanto, lo que se pretende no es censurar que ante el mismo trabajo las mujeres cobren menos que los hombres, sino prohibir que haya más hombres que tengan una categoría superior a la de las mujeres. Ante el fallo en primera instancia, el Comité de empresa de la concesionaria interpone recurso de suplicación ante el TSJ de Canarias.
El razonamiento de la magistrada
Comienza la enmienda a la primera instancia impugnando la prueba pericial y documental aportada para concluir: “La plantilla actual de la demandada en la categoría de peón (48 trabajadoras/es) está formada por: A)-28 peones mujeres; B)-20 peones hombres”. También que “de los 22 peones polivalentes, 20 son varones y 2 mujeres, éstas últimas de reciente elevación de categoría”. Por lo tanto, la magistrada construye la piedra angular de su razonamiento jurídico: hay más mujeres que hombres peones y hay más hombres que mujeres peones polivalentes. Luego finiquita con un nuevo hecho probado: “A fecha 31.01.2020, la plantilla de peones de la empresa estaba integrada por 56 trabajadoras/es, con la siguiente distribución por género: 43 peones mujeres; y 13 peones varones”.
Más tarde, recalca su empeño en “determinar el impacto adverso de género desproporcionado para valorar si concurre o no la discriminación salarial indirecta por razón de sexo denunciada: “También resulta de interés para resolver el debate jurídico, incluir el dato desagregado por sexos de las personas integrantes de la categoría profesional (superior retributivamente) de “peón polivalente”, masculinizada (20 hombres y 2 mujeres)”. Por lo tanto, estaríamos ante un supuesto de discriminación salarial indirecta, es decir, ante el supuesto de que la concesionaria, a través de las distintas figuras laborales, haya desnortado los criterios de contratación para que, empleando un criterio discriminatorio y machista, otorgue los mejores puestos a los hombres, estos que están mejor remunerados.
Ante ello, la recurrente recuerda en su escrito que no existe ningún criterio discriminatorio y que la desigualdad salarial se debe, en cualquier caso, a la nocturnidad del trabajo de peón polivalente, tal y como declara el art. 31.1 del ET.
Más tarde, ya en su fundamentación jurídica propia, la magistrada nos deja una batería de datos que, inductivamente, deberían tener una correlación directa con el caso a tratar y que apuntalarían la tesis de que existe una evidente discriminación por razón de sexo: “Según los datos salariales aportados por el INE en su publicación “Mujeres y hombres en España“: en el trabajo a tiempo completo, el salario por hora de las mujeres (11,9 euros) en el año 2018, alcanzaba el 93,3% del salario por hora de los hombres (12,8 euros)”.
Por ello, entiende Poyatos, el poder Legislativo ha tenido que tomar cartas en el asunto: "Tales dificultades han llevado al poder legislativo español a promulgar leyes para lograr la igualdad (real) retributiva entre mujeres y hombres, tales como el por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo”. Por lo tanto, la argumentación jurídica se debe a observaciones de la realidad fundamentadas por el prestigioso órgano del Instituto Nacional de Estadística (INE), que avalan -he aquí un manifiesto apoyo al Ejecutivo- la toma de ciertas medidas para revertirlas. Pero, ¿existe en esa o en otra norma la prohibición expresa de que en el seno de una empresa una mayoría de hombres o mujeres tenga mayor rango salarial?
La continuidad en la lectura de la sentencia ahonda en sus fallas argumentativo-racionales apelando, mediante una serie de dialelos, a una interpretación totalmente arbitraria en la aplicación del Derecho, esta es, la evitación de la formalidad de la norma: “la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad a los derechos fundamentales de las mujeres y no de forma mecánica o formalista en correspondencia al mandato constitucional de remoción de los obstáculos impeditivos de la Igualdad real o sustancial. Y así se recoge en la fundamentación jurídica”. Según Poyatos, este mandato ya está previsto en sentencias como la STC 26/2011 de 14 de marzo, pero lo cierto es que esta sentencia sí apela a una cuestión diferenciadora o tendente a generar discriminación, como es el embarazo, y el supuesto de este otro caso no tiene nada que ver con un hecho biológico o con una discriminación real por razón de sexo. La magistrada genera una serie ficciones y analogías totalmente forzadas, incluso inventadas, para poder justificar el fallo.
Más tarde enumera, por aquello de dar brillo y esplendor, una serie de normas internacionales y nacionales en defensa de la igualdad, pero que tampoco tienen conexión directa con la sentencia que nos ocupa, salvo que entienda la magistrada que los preámbulos y declaraciones de intenciones (manifestaciones de máximos o genéricas) de estos cuerpos legislativos tienen una analogía con el que caso a tratar. De ser así, podríamos colegir que de la interpretación de los preámbulos podemos inferir analogías con causas concretas y crear previsiones no estipuladas por la norma.
Menciona la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer adoptado de 1979 (CEDAW), que obliga a los Estados a adoptar todas las medidas para eliminar discriminaciones contra la mujer en la esfera laboral y en particular, en el que destaca: “El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo”. ¿En el caso de los peones no hay igual remuneración en base al rango? ¿cuál es la conexión entre ese precepto y el caso que nos ocupa? Entendemos que podría explicarlo, y que seguro podría retorcer cualquier argumento para demostrarlo, pero no solo puede, sino que debe explicarlo.
Después de seguir enumerando normas sin relación directa con el caso y que no prevén el supuesto, se emite el fallo: “Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Yolanda […] y revocando parcialmente la sentencia recurrida estimamos parcialmente la demanda […] y declaramos que las empresas demandadas han incurrido en Vulneración del Derecho Fundamental a la no discriminación salarial por razón de sexo ( art. 14 CE) en relación al personal adscrito a la categoría profesional de “peón”, igualmente declaramos la NULIDAD de tal categoría profesional debiendo extenderse al colectivo afectado las retribuciones fijadas para la categoría profesional de “peón polivalente”.
Sobre las argumentaciones políticas en sentencias
Los jueces y magistrados tienen ideas. Nadie puede renunciar a ellas. Nadie pretende que estos dejen de tenerlas. Tampoco prohibir que las emitan públicamente, ni que sean fieles activistas de tantas casusas consideren justas. Pero ya en el plano personal resulta poco estético y falto de credibilidad compaginar la función de activista con la de juez; y poco inteligente: siempre que se emita una sentencia recaerá cierta duda sobre ella, sobre su imparcialidad y arreglo a la ley. Los jueces deben asumir un cometido estético en sus funciones: han de ser imparciales y han de parecerlo.
En cuanto a lo jurídico-político de la sentencia, el paño es más grave: intentar constreñir el Derecho a conveniencia sin arreglo a la ley es un juego filibustero perjudicial para todos, pues todos podemos ser víctimas de esa arbitrariedad. La defensa del arreglo a la ley a la argumentación lógica derivada de la previsión positiva es, a su vez, la defensa del principio de igualdad. El mismo principio de igualdad que la sentencia dice haber sido vulnerado.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
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