Preguntas frecuentes sobre despido y detectives respondidas por los tribunales20/05/2024
Preguntas frecuentes sobre despido y detectives respondidas por los tribunales
Recurrir a detectives para justificar una sanción o despido es lícito si se cumplen los principios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad, según la jurisprudencia
Recurrir a detectives para recabar pruebas que justifiquen una sanción (llegando al despido) es perfectamente lícito siempre y cuando se cumpla el triple juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad. Ahora bien, hay muchas preguntas en torno a los límites, qué pueden y qué no hacer los detectives… que han sido “resueltas” por los tribunales.
¿Bastan las meras sospechas para poder recurrir a un detective y realizar seguimiento del trabajador?
El Tribunal Supremo entiende que sí, y que la existencia de meras sospechas sobre una conducta ilícita o inadecuada por parte de un trabajador es suficiente para poder recurrir a un detective (STS de 12 de septiembre de 2023).
Sobre el seguimiento del detective y si la existencia de meras sospechas puede ser suficiente para justificar recurrir a un detective, el TS entiende que sí apelando (entre otros) al poder de dirección empresarial (art. 20 ET) y a la jurisprudencia en la materia.
Señala el TS que la clave del juicio de ilicitud de la prueba no reside en la causa o motivo que la soporta. La concurrencia de ligeras sospechas, de meros indicios o de indicios relevantes no determinan la licitud o ilicitud de la prueba en sí misma considerada (se remite, entre otras, a STS de 12 de febrero de 1990).
Y respecto de los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad, el TS deja claro en su sentencia que no se requiere la concurrencia de sospechas fundadas ni de un número determinado de indicios a la hora de valorar la licitud o ilicitud de la prueba de detectives.
¿Cuándo empiezan a contar los días para sancionar a un trabajador si se decide contratar a un detective?
El cómputo de los días es fundamental porque hay que respetar el plazo establecido para poder sancionar a un trabajador. Hay que recordar que el Estatuto de los Trabajadores establece un plazo de 60 días para poder sancionar en caso de faltas muy graves.
Pues bien, tenemos sentencias que determinan que el inicio del cómputo de los 60 días para sancionar empieza en la fecha de entrega del informe del detective. En el caso concreto enjuiciado, entiende el tribunal que no ha operado el plazo para sancionar, puesto que el día inicial del cómputo del plazo de 60 días empieza con la fecha de entrega del informe del detective, que es cuando la empresa tiene conocimiento cabal de los hechos (STSJ de La Rioja de 26 de julio de 2023).
Se desestima la petición de prescripción de la infracción, fijando el día inicial del cómputo del plazo de 60 días en la fecha de entrega del informe del detective, que fue cuando la empresa tuvo conocimiento cabal de los hechos, sin que desde entonces hasta el día de comunicación del despido hubiera transcurrido el citado plazo.
¿Cuántos días de seguimiento tiene que hacer un detective del trabajador?
No es lo mismo imponer una sanción que un despido (que es la sanción máxima que se le puede imponer a un trabajador) aunque en principio lo más relevante es la conducta y que se acredite la gravedad y culpabilidad para poder declarar la procedencia del despido. Por tanto, hay que analizar cada caso, la conducta en cuestión y si realmente reviste la suficiente gravedad como para justificar el despido.
Es decir, no hay un número mínimo de días de seguimiento que tenga que realizar el detective a un trabajador para que pueda, llegado el caso (tribunales), declararse la procedencia del despido porque depende de cuál sea la conducta en cuestión aunque, desde luego, la reiteración en la conducta es un factor determinante a la hora de decantar la declaración de procedencia del despido y, por tanto, es aconsejable que haya un seguimiento de varios días.
En todo caso, hay sentencias que determinan que dos días de seguimiento efectuado por un detective pueden ser suficientes para justificar el despido (en el caso concreto enjuiciado, trabajos durante la baja por IT): se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador por realizar trabajos en la empresa de su primo (2 días de seguimiento de detective) (STSJ sent. del TSJ de Cantabria, de 25 de octubre de 2021).
Respecto a que el seguimiento del detective fue solo durante 2 días, razona el TSJ que las pruebas aportadas son suficientes para justificar el despido (conductas incompatibles con la situación de baja por IT) y que “la prueba concreta en parte de la jornada de dos días, no excluye el convencimiento de la Juzgador de la instancia, de que el actor realizaba actividades similares a las laborales que motivaron su situación de baja; y, su incompatibilidad con ella”.
¿Se pueden forzar las pruebas por parte de un detective?
El Tribunal Supremo establece los límites en su sentencia de 19 de febrero de 2020, en la que declara nulo por coercitiva (forzar una entrevista) la prueba de detectives.
En el caso concreto enjuiciado, el informe de la detective privada estaba basado en forzar una entrevista profesional simulada con un trabajador para demostrar que este, durante su jornada laboral, trabajaba por cuenta propia como abogado.
El TS estimó el recurso interpuesto por el trabajador apelando a la doctrina del fruto del árbol emponzoñado, en cuya virtud al juez se le veda valorar no solo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquellas.
En el caso concreto enjuiciado, la prueba es ilícita, por cuanto forzar una consulta simulada, instrumentada por una detective privada contratada por la empresa, para probar que el demandante ejercía la abogacía por cuenta propia en horas de trabajo, forzada una y otra vez por la detective, quien rechazó ver al demandante fuera de sus horas de trabajo, supuso una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, que vulneró el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada por el art. 10 CE, así como a su libre y espontánea determinación.
¿Se puede recurrir a un detective para comprobar el uso del crédito horario sindical?
A pesar de que hay jurisprudencia sentenciada que los representantes de los trabajadores tienen derecho a desempeñar sus funciones sin ser sometidos a vigilancia, esto no es óbice para que pueda recurrirse a un detective siempre y cuando se cumplan unos requisitos y no se produzca vulneración de derechos fundamentales.
El Tribunal Supremo (STS de 13 de marzo de 2021) desestima el recurso interpuesto por un trabajador (delegado de personal) que fue despedido por utilizar el crédito horario sindical para fines personales.
Ninguna vigilancia singular se llevó a cabo; tan solo una vigilancia ordinaria para constatar que el trabajador, dueño de un negocio similar al del empresario, solo cuando recibía un pedido, solicitaba el crédito sindical para poder atenderlo.
Aunque es cierto, señala el TS, que “es reiterada la doctrina jurisprudencial que mantiene que los representantes de los trabajadores tienen derecho a desempeñar sus funciones sin ser sometidos a vigilancia singular (STS de 29 de septiembre de 1989) eso no significa la proscripción de la prueba de detectives, que solo constituye un obstáculo para el ejercicio de tales funciones en los supuestos de desproporción de la medida cuando se lleve a cabo con vulneración de derechos fundamentales.
Pero en el caso concreto enjuiciado, ha de estimarse que “la vigilancia mediante detectives fue proporcionada, pues se limitó a los dos días en los que la empresa sospechaba que la ausencia anunciada estaba motivada por los propios intereses del trabajador, sin rebasar la hora de conclusión de la jornada de trabajo”.
¿Se puede grabar en el jardín del trabajador? ¿Y desde una azotea?
Una de las cuestiones más conflictivas en torno al uso de detectives es desde qué espacios se puede grabar al trabajador y desde cuáles no al poder entrar en conflicto con el derecho a la intimidad.
En todo caso, el domicilio particular del trabajador está especialmente protegido, pero hay otros espacios que pueden suscitar dudas.
En una reciente sentencia, el Tribunal Supremo extiende al jardín la protección que se le otorga al domicilio particular del trabajador (que está especialmente protegido) (STS de 25 de mayo de 2023). Se desestima el recurso interpuesto por la empresa y ratifica la sentencia del TSJ de Galicia que declaró la improcedencia del despido al entender que la prueba (imágenes grabadas en el jardín) fue ilícita.
El TS deja claro que el jardín del domicilio es un espacio que ha de incluirse en el concepto de domicilio del trabajador, dentro de “esos otros lugares reservados” a los que se refiere el art. 48 de la Ley 5/2014 de Seguridad Privada.
El artículo 48.3 de la Ley 5/2014 “es bien explícito y rotundo: «en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados.»
En este sentido, sobre si el jardín del domicilio es un espacio que ha de incluirse, a los efectos que aquí importan, en el concepto de domicilio del trabajador. O, al menos, de esos otros lugares reservados a que se refiere el artículo 48 de la Ley 5/2014, la respuesta es que sí.
Parece razonable deducir, deja claro el TS, que también el jardín del domicilio del trabajador es un lugar en el que solo puede entrarse con el consentimiento de este, titular
del domicilio, o, salvo supuestos de flagrante delito, mediante resolución judicial (artículo 18.2 CE).
Ahora bien, el TS también alude a un importante matiz en la sentencia que es el siguiente: “no consta que en el presente supuesto, el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior”.
¡Importante! Precisamente, a ese matiz de la sentencia del Tribunal Supremo se “aferra” el TSJ de Canarias para ratificar la declaración de procedencia del despido de un (actividades incompatibles con la baja; prueba de detectives: imágenes grabadas desde una azotea).
Lo que constató el detective eran, esencialmente, actos realizados o fuera de la vivienda, o en una parte de la misma (la azotea) visible sin dificultad desde el exterior, nada de lo cual está prohibido por el artículo 48 de la Ley de Seguridad Privada (STSJ de Canarias de 22 de febrero de 2024).
En su sentencia, el TSJ de Canarias entiende que su fallo no contradice lo dispuesto en la STS de 25 de mayo de 2023, por lo siguiente:
“La sentencia de la Sala IV del TS de 25 de mayo de 2023, si bien indica que los términos del artículo 48.3 de la Ley de Seguridad Privada son bien explícitos y rotundos, y basándose en ello afirma que los detectives privados no pueden, en consecuencia, investigar lo que transcurra en los domicilios u otros lugares reservados de las personas», puntualiza que, en el concreto caso que era objeto de resolución, no constaba que «el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior».
Por lo tanto, entiende el TSJ que el TS “estaría admitiendo que la solución podría haber sido distinta si hubiera constado que lo que vio el detective lo podría haber visto cualquier otra persona desde el exterior de la vivienda”.
Y eso es lo que entiende el TSJ de Canarias que sucede en el caso ahora enjuiciado: aunque no es controvertido que la vivienda en la que el detective estuvo vigilando al demandante era la residencia habitual del trabajador, y por tanto domicilio constitucionalmente protegido, resulta que la vigilancia afectó solamente o al exterior de la vivienda -exterior al que no se aplica lo previsto en los artículos 48.1.a) o 48.3 de la Ley de Seguridad Privada-, o a la azotea del inmueble, que el detective afirmó en su declaración que era perfectamente visible desde la calle y en particular desde una pequeña elevación cercana.
¿Puede la empresa repercutir el coste del detective al trabajador?
No. No cabe en ningún caso repercutir el coste de los servicios del detective al trabajador (ni siquiera aunque el despido sea declarado procedente) (STSJ de Madrid de 13 de febrero de 2023).
La empresa reclama los gastos de la factura del detective contratado por ella para acreditar los incumplimientos contractuales que posteriormente sirvieron para justificar el despido disciplinario del trabajador hoy demandado, más lo cierto es que dicho trabajador no fue responsable de dichos gastos.
Si bien es cierto, señala la sentencia del TSJ, que el trabajador (en el caso concreto enjuiciado) pudo incurrir en dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones laborales y de sus deberes básicos (art. 5 a) ET y art. 20.2 ET) ello determinó el despido disciplinario, del que fue objeto, sin derecho a indemnización alguna (art. 55.4 ET).
Cierto es que el empresario podía adoptar las medidas que estimase oportunas para la vigilancia y el control de las obligaciones y deberes laborales de sus trabajadores, ex art. 20.3 ET; y que en caso de adoptar la decisión de despido, le incumbía acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta, pero tal acreditación podía hacerla a través de los medios probatorios que estimase oportunos
Si la empresa eligió contratar a un detective para la observación del trabajador durante más o menos días, a ella le corresponde el pago del mismo, no pudiendo repercutirlo en el trabajador despedido; pudiendo haber optado por otros medios probatorios acreditativos de los incumplimientos, como podía serla prueba testifical.
¿Pueden las mutuas aportar datos médicos a los detectives?
Tenemos sentencias que determinan que es ilícito aportar datos médicos por parte de las mutuas de trabajo a detectives para que realicen seguimiento de empleados (sent. del TSJ de Cantabria de 15 de julio de 2022; no se cumple el principio de proporcionalidad).
Es cierto, razona el TSJ, que existe un interés claro de la Mutua demandada en recabar los servicios de detectives privados, desde el momento en que concurre una evidente discrepancia entre los hallazgos exploratorios y la documentación médica existente sobre la funcionalidad de la articulación superior derecha de la trabajadora.
Ahora bien, el artículo 48 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, impone la acreditación por el solicitante de los servicios detectivescos de un interés legítimo y que los servicios de investigación privada se ejecuten con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.
Ahora bien, de esta previsión legal no se deriva una habilitación para que se produzca el intercambio o cruce de datos médicos entre la Mutua y la agencia de investigación.
En el caso concreto enjuiciado, razona el TSJ que hubiese sido suficiente, razona la sentencia, con recabar una investigación sobre las actividades diarias y la funcionalidad del hombro o brazo derecho, sin necesidad de aportar el concreto diagnóstico y los demás datos médicos remitidos relativos a las limitaciones funcionales de la articulación.
No se cumple en este caso, por tanto, la necesidad ni la proporcionalidad exigida constitucionalmente. No se supera, así, el juicio estricto de proporcionalidad.
Normativa y jurisprudencia
Estatuto de los Trabajadores. Despido disciplinario. Art. 54 ET
Constitución. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Art. 18
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Santa Cruz de Tenerife Sección: 1 Fecha: 22/02/2024 Nº de Recurso: 625/2023 Nº de Resolución: 127/2024
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/09/2023 Nº de Recurso: 2261/2022 Nº de Resolución: 551/2023
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/05/2023 Nº de Recurso: 2339/2022 Nº de Resolución: 380/2023
Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social de fecha 19/02/2020 Nº de Recurso: 3943/2017 Nº de Resolución: 155/2020
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Logroño Sección: 1 Fecha: 26/07/2023 Nº de Recurso: 59/2023 Nº de Resolución: 91/2023
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/03/2012 Nº de Recurso: 1498/2011
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz de Tenerife. Sección: 1 de Fecha: 08/06/2022. Nº de Recurso: 24/2022 Nº de Resolución: 377/2022
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Santander Sección: 1 Fecha: 25/10/2021 Nº de Recurso: 619/2021 Nº de Resolución: 698/2021
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. De Cantabria de fecha: 15/07/2022 Nº de Recurso: 534/2022 Nº de Resolución: 564/2022
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