¿Qué aspectos de las cláusulas suelo se van aclarando?23/03/2017
¿Qué aspectos de las cláusulas suelo se van aclarando?
Adela del Olmo. Directora Técnica del Departamento Jurídico de Sepín Mercantil
A medida que se van produciendo resoluciones judiciales sobre cláusulas suelo, es posible ir estableciendo los criterios sobre cuestiones que aún siguen siendo objeto de polémica o de incertidumbre. Muchas son las dudas que han ido surgiendo desde que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 involucionó el panorama jurídico al acabar con la Doctrina del Tribunal Supremo que, desde el 9 de mayo de 2013, limitaba los efectos restitutorios derivados de la nulidad por abusividad de las cláusulas suelo insertas en un contrato de préstamo hipotecario con consumidor. No cabe duda, a la vista de la jurisprudencia que vamos analizando, de que la mayoría de nuestros órganos jurisdiccionales están abogando por tutelar los intereses de los consumidores, con mayor motivo aun en el ámbito de los contratos de préstamo hipotecario que prácticamente todos los consumidores se ven obligados a suscribir para poder acceder a algo tan esencial e insoslayable como es una vivienda.
Por otro lado, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha vuelto a poner sobre la mesa que los Jueces y Tribunales de los Estados miembros están sujetos a aplicar el Derecho comunitario a la interpretación del Tribunal Europeo y que, conforme a su jurisprudencia, en ausencia de normas de la Unión para reconocer un derecho previsto por su Ordenamiento (Directiva 93/13), corresponde a España como Estado miembro articular un proceso que lo salvaguarde y garantice, sometido a los principios comunitarios de equivalencia –el Derecho nacional que lo regule no puede ser menos favorable que el que rige situaciones internas similares– y al de efectividad, que impide que se adopten disposiciones para imposibilitar o dificultar excesivamente en la práctica, el ejercicio de derechos del orden comunitario.
En el presente trabajo, aportamos certidumbre y claridad sobre los efectos que deben otorgarse a la novación, a la subrogación y a la renuncia del prestatario a la acción de nulidad por abusividad de la cláusula suelo que pudieran corresponderle.
En primer lugar y en cuanto a los institutos de novación contractual y subrogación, la reciente Sentencia de la AP Zaragoza, Sec. 5.ª, de 5 de enero de 2017 (SP/SENT/886397) desestima las alegaciones de la entidad IBERCAJA BANCO, S. A., relativas a que la cláusula suelo fue redactada con claridad, a que esta ya se rebajó cuando el prestatario se subrogó en el préstamo a la promotora, lo que significa que hubo negociación y de que la novación posterior supuso la sanación del posible error o vicio en el consentimiento inicial, en los siguientes términos: no se puede exigir al consumidor que valore lo que implica la novación del préstamo hipotecario, que, además, no conlleva convalidar la cláusula suelo nula por abusiva.
En el caso de la prueba documental no cabía inferir que el prestatario consumidor pudiera conocer el alcance real de la cláusula suelo litigiosa que por ubicación, tipografía y escaso relieve no era transparente.
El hecho de que se subrogase en el préstamo al promotor, tampoco supone explicación o conocimiento especial respecto a esa condición general que va a limitar la bajada del precio, cuando el contrato se pactó a interés variable. La AP determina que existió carencia de negociación y cláusula estereotipada que no sirve a los fines pretendidos por quien lo redactó y presentó a la firma de la otra parte del contrato (consumidor).
En cuanto a la novación, no era exigible que un consumidor fuera capaz de realizar un juicio proyectivo del alcance de sus actos cuando ni los profesionales de Derecho habían adoptado una postura clara y definitiva. Porque se partía de una situación de incertidumbre, hasta la Sentencia del Tribunal Supremos, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, de 25 de marzo de 2015 (SP/SENT/806916), el Tribunal Supremo no concretó las consecuencias efectivas de la Sentencia, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, de 9 de mayo de 2013 (SP/SENT/714489), y tampoco era posible conocer el futuro contenido de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (SP/SENT/881530). En la Sentencia se resalta que no puede olvidarse el contexto social, art. 3 CC, en el que la prestamista ofreció una reducción de una cláusula que –desde un punto de vista abstracto y genérico– era susceptible de ser nula, pero sometida a vaivenes jurisprudenciales, impredecibles para un lego en Derecho (incluso para un experto).
También se razona que la Directiva 93/2013 debe interpretarse en el sentido de que cuando el Juez nacional constate el carácter "abusivo", ex art. 3.1 de la Directiva 93/13, de una cláusula de contrato entre consumidor y profesional, que la cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone a que el Juez nacional deduzca todas las consecuencias derivadas de su carácter abusivo. Luego ha de concluirse la imposibilidad de convalidarla mediante su sustitución por otra más favorable al consumidor, incluso, y esto es fundamental, aunque contenga renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. Primero por el principio de que lo que es radicalmente nulo no produce ningún efecto –"quod nullum est nullum producit effectum"–. Las novaciones de la cláusula deben ser consideradas como un intento de moderarlas por vía contractual. Segundo, porque la libertad contractual en la que se justifica su validez no parte de un ámbito contractualmente ilimitado, sino, de la validez de la cláusula que es nula y de la percepción de que es más favorable para el consumidor que la sustituida, cuando, en realidad, sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada, con una limitación al tipo de interés inferior, a la que el banco trata de dar efectividad para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Además, desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula, no meramente anulable, no produce efecto alguno. Por último y desde el punto de vista de la psicología del cliente, el Magistrado aclara que lo que justifica que el consumidor acceda a una mera rebaja del tipo impuesto es únicamente el miedo a los posibles efectos de la cláusula nula y que la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado liberando al consumidor de cumplirla mediante un acuerdo en el que este aceptara libremente una limitación muy inferior a la impuesta mediante la suelo. La Sentencia de misma fecha, misma AP y misma sección (SP/SENT/886910), insiste en los temas que acabamos de analizar, la novación no convalida la cláusula suelo radicalmente nula y puntualiza, además, y respecto a la oferta vinculante del préstamo hipotecario, que esta no basta ni es suficiente para considerar que el consumidor conoció realmente las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula.
En cuanto a la Sentencia de AP Zaragoza, Sec. 5.ª, de 3 de enero de 2017 (SP/SENT/886912) no se considera probado que la prestataria conociera y comprendiera los efectos que se derivaban de la cláusula suelo y, además, la entidad bancaria no aportó siquiera la escritura de hipoteca de la finca en la que constaba la subrogación en el préstamo hipotecario. En esta resolución se vuelve a puntualizar con claridad, que la novación mediante sustitución de una cláusula suelo más favorable no convalida la cláusula nula en origen.
Sobre la renuncia a la acción de nulidad de la cláusula suelo, que se acompañó a la novación, se insiste en que tampoco puede considerarse como un método hábil para convalidarla. En sepín estamos comprobando como este tipo de renuncias a acciones futuribles siguen generando dudas a la hora de plantear la acción de nulidad basada en la posible abusividad de una cláusula suelo. Por ello consideramos de máxima relevancia que muchos de nuestros Juzgadores desvirtúen su eficacia. No es posible privar de una acción a un prestatario consumidor al que no se puede exigir, de ningún modo, que prevea las consecuencias de hacer tal renuncia, cuando además el propio Texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, RDLeg. 1/2007, prevé que la renuncia a los derechos del consumidor no es válida. Así, el art. 10, "Irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario", recoge que la renuncia previa a los derechos que esta norma confiere es nula y el art. 86. "Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario", apdo. 7, que la imposición de cualquier renuncia o limitación de los derechos del consumidor, será considerada abusiva.
Con anterioridad a las reseñadas sentencias, ya la del Juzgado de lo Mercantil de Valladolid, n.º 1, de 2 de diciembre de 2016 (SP/SENT/884857) recogió que era nula por abusiva la cláusula suelo de un préstamo hipotecario con consumidor sobre la que no existió ni negociación ni información, más aún cuando la propia entidad bancaria realizó la subrogación y novación del préstamo hipotecario. El Juez consideró que de la prueba practicada no podía acreditarse que la cláusula suelo litigiosa superase el control de incorporación, pues el consumidor no pudo conocer la existencia de esa condición general de la contratación que limitaba a la baja el tipo de interés variable previsto en el contrato de préstamo. Era la entidad financiera quien sí estaba en condiciones óptimas de suministrar esa información, como demuestra el dato de que la escritura pública de subrogación, que además es de novación modificativa del préstamo, se otorgara con su intervención. El Juez desestima la alegación del banco de que fue la promotora quien desatendió sus obligaciones; muy al contrario pues fue la única que, mediante el contrato de compraventa, arrojó algo de información, porque no se prueba el desplazamiento del deber de información sobre las condiciones de la hipoteca al promotor, como demuestra el hecho de que no se previera pacto en tal sentido en la escritura de novación del préstamo.
(Fuente SEPIN)
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