Valoración de informes periciales en el ámbito tributario
La fijación del valor de transmisión en la enajenación de valores no admitidos a negociación ha sido, es y será objeto de conflicto permanente con nuestra Hacienda Pública; y ello por su obstinada interpretación del polémico artículo 37.1.b) de la LIRPF.
Es cierto que el precepto establece, al fin de evitar situaciones fraudulentas, que el valor de transmisión no pueda ser inferior al mayor de los dos siguientes:
i) El teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto;
ii) El que resulte de capitalizar al tipo del 20 por 100 el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto;
pero no es menos cierto que no se debe obviar que la norma prioriza el importe pactado entre partes independientes en condiciones normales de mercado; para ello, encamina al contribuyente a que aporte prueba en tal sentido.
Sin embargo, los contribuyentes suelen padecer el reproche de "su" Agencia tributaria, sufriendo la cuantificación del precio de venta mediante los dos valores a los aludíamos; y ello, a pesar de aportar informes periciales que acreditan que el importe de la enajenación reconocida en su autoliquidación es de mercado y acordado en condiciones de plena independencia.
El experto independiente funda su opinión en situaciones diversas -pero por todas/os fácilmente identificables-: la estimación de una generación de flujos de efectivo futuros inferiores a los inicialmente esperados, la posición minoritaria del socio vendedor o la existencia de contingencias contables derivadas de sobrevaloración de activos, existencia de activos ficticios o pasivos ocultos, reconocimiento de beneficios cuando la sociedad en cuestión tiene pérdidas continuadas, etc.
Es menester recordar que el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil requiere al perito manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito; todo ello, tiene como objetivo garantizar su independencia
¿Por qué realizo esta advertencia? En la Sentencia 3/2019 de la Sala de lo Contencioso (Sección 1ª) del TSJ de Extremadura (Sede Cáceres), de 10 de enero de 2019, encontramos la razón.
A la Sala llega un conflicto con origen en la cuantificación del precio de venta en una enajenación de participaciones sociales. De su lectura deduciréis que la venta se produce entre sociedades vinculadas (empezamos mal) y que parte del debate se centra en si se debe aplicar el artículo 37 LIRPF o en la regulación de operaciones vinculadas que establece el Impuesto sobre Sociedades; no obstante, la resolución tiene razonables e interesantes conclusiones, pero finaliza con una que considero especialmente peligrosa (dicho esto con los debidos respetos y en orden a defender la independencia que debe mantener todo perito, aunque sea de parte).
Las dos primeras prudentes y esperables: que el artículo 37.1.b) tiene una "finalidad antielusión" y que, en todo caso, es el que debe de primar por encima de la regulación de vinculadas prevista en la norma de sociedades.
La tercera son recomendaciones en cuanto al contenido del dictamen pericial:
1.- No debe fundamentarse en generalidades.
2.- Se requiere que se concreten e individualicen valoraciones de activos si la contingencia contable se corresponde con bienes o derechos reconocidos por cuantías superiores a su valor de realización.
3.- Utilizará valores de referencia a efectos comparativos, pero estos tendrán que centrarse en el sector, negocio o zona concreta y no en bases de datos cuya toma de datos no guarda estas especificidades.
4.- Tendrá que acompañarse de los documentos, instrumentos o materiales que permitan obtener la valoración.
La cuarta pone especial énfasis en el valor probatorio de la contabilidad. Para el Tribunal, su objetivo no es otro que mostrar "la realidad económica de las sociedades", lo que requiere el registro de "todos los hechos económicos que supongan el nacimiento de derechos u obligaciones"; por todo ello, la Sala le da carácter esencial a la hora de determinar el patrimonio neto y los resultados de la sociedad.
No obstante, sí permite combatir su relevancia (menos mal, porque de lo contrario obligaría a que el socio votase en contra de la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad y proponer ajustes concretos); para ello recomienda que el informe pericial denuncie sin género de dudas y haga especial referencia a las irregularidades que pueda presentar, sobre todo en casos de depreciaciones o "minusvalías tácitas".
Es su quinta conclusión la que me ha hecho "estremecer"; y es que para el Tribunal "hubiera sido necesario que la parte actora propusiera una prueba pericial a realizar por un perito designado por el Tribunal, sometida a los principios de contradicción e igualdad".
En tal sentido, pone en tela de juicio la independencia de los informes periciales de parte, pues sólo el técnico que designe el Tribunal es el que permitirá desvirtuar la valoración realizada por la Agencia Tributaria y acreditar, sin género de dudas, que el valor de mercado de la venta de las participaciones no era el fijado por la Administración, concluyendo que el informe de parte "no tiene suficiente eficacia probatoria para desvirtuar el valor teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto".
Tal aseveración es contraria a lo dispuesto en el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y pone en "jaque mate" al contribuyente que pretenda hacer valer el precio de venta consignado en su autoliquidación, pues se verá obligado a (i) deambular por el procedimiento administrativo, (ii) pagar o avalar la deuda que aflore de la liquidación provisional realizada por la Administración al recurrir o presentar reclamación económico-administrativa y, en definitiva, (iii) a acudir a los Tribunales de Justicia para empezar a jugar el partido, asumiendo el coste del perito que designe el Tribunal; ¡menudo despropósito!
Esperemos que esta deducción no sea tomada como referencia por nuestra Administración tributaria. Como así sea, no tendremos más que darle la razón a Jean Baptiste Colbert cuando decía aquello de: "el arte de los impuestos consiste en desplumar al ganso de forma tal que se obtenga la mayor cantidad de plumas con el menor ruido"; ¡es que el contribuyente estará amordazado!
(Fuente LEGALTODAY)
A.L.T. ASESORES es un despacho de abogados con experiencia desde 1.993 en temas tributarios y fiscales, por ello, no dude en ponerse en contacto con nosotros para resolver cualquier duda o problema con la Agencia Tributaria (AEAT), OAGER o cualquier problema de impuestos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMERCIAL”, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
Plazo para que un comunero exija indemnización a la comunidad de propietarios por daños derivados de la falta de mantenimiento de los elementos comunes
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia 14 Septiembre 2018
Los daños derivan del incumplimiento de una obligación legal impuesta a la comunidad de propietarios. Por tanto, el plazo no es el de un año, que corresponde a las reclamaciones por culpa extracontractual, sino el general de las acciones personales del art. 1964 CC.
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia 491/2018, 14 Sep. Recurso 133/2016
La propietaria de un local ejercita frente a las comunidades de propietarios demandadas una acción resarcitoria por los daños y perjuicios sufridos en su local por incumplimiento del deber de conservación y mantenimiento de los elementos comunes del edificio.
La Audiencia Provincial de Sevilla desestimó la demanda al declarar prescrita la acción ejercitada. Por el contrario, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación de la parte actora, desestima la excepción de prescripción opuesta por las comunidades demandadas y devuelve las actuaciones al tribunal de apelación para que dicte nueva sentencia pronunciándose sobre las pretensiones formuladas.
Ante la existencia de soluciones contrapuestas entre las distintas Audiencias Provinciales sobre la cuestión debatida, declara el Alto Tribunal que el plazo de prescripción aplicable a la acción de reclamación de daños dimanantes del incumplimiento por las comunidades de propietarios de las obligaciones impuestas por el art. 10.1 LPH es el general de las acciones personales del art. 1964 CC (actualmente de cinco años) y no el anual del art. 1968 CC, correspondiente a la responsabilidad extracontractual.
Para ello parte de la base de que los daños reclamados derivan del incumplimiento de una obligación legal, en el sentido a que se refiere el art. 1089 CC, impuesta a las comunidades de propietarios por el art. 10 LPH, las cuales deben llevar a cabo las obras que resulten necesarias para el mantenimiento y conservación de los elementos comunes, de modo que no causen daño alguno a otros bienes comunes o a los privativos.
Se trata, por tanto, de una obligación legal, no asimilable a las derivadas de actos u omisiones ilícitas.
En contra de lo sostenido por la Audiencia Provincial, señala el Tribunal Supremo que no cabe disociar el plazo de prescripción de la acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones legales del correspondiente a la acción para exigir las consecuencias dañosas derivadas de dicho incumplimiento.
(Fuente LA LEY)
En A.L.T. ASESORES somos, desde 1.993, además del Servicio Jurídico de la Cámara de la Propiedad Urbana de la provincia de Salamanca, abogados expertos en pleitos civiles, hipotecarios, arrendamientos, sucesiones, procesos concursales, comunidades de vecinos, en materia de preferentes, cláusulas suelo y negociación de condiciones bancarias, no dude en ponerse en contacto con nosotros para consultarnos la solución a su problema.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMERCIAL”, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
Retirada la custodia de sus hijos a un padre por su tabaquismo.
La Audiencia Provincial de Córdoba dicta sentencia en la que toma la medida de quitarle la custodia de sus hijos de 10 y 13 años a un padre por su adición al tabaco, al no tener que soportar un ambiente lleno de humo.
La Audiencia Provincial de Córdoba dicta una sentencia pionera de fecha 18 de septiembre de 2018, en la que establece la atribución a la madre de la guarda y custodia exclusiva de sus hijos menores debido a la adición al tabaco del padre, retirando a éste la custodia compartida de los menores, y estableciendo un régimen de visitas.
Decide retirarle la custodia debido al tabaquismo que sufre, y porque “el norte de toda resolución que se adopte sobre el régimen de guarda el atender lo mejor posible al interés de los menores, pues es el suyo, no el de los padres, el que ha de ser tenido en cuenta”.
Según narra la sentencia:
“ambos menores de forma espontánea y sin ningún tipo de indicio de manipulación, pues no se quejan de la actual régimen de custodia compartida, aluden con gran preocupación apreciada en su exploración a lo que tienen que soportar de ambiente cargado de humo con motivo del tabaquismo de su padre, andando datos que ilustra el poco interés que éste tiene en preservarlos del riesgo objetivo que supone estar los menores en un ambiente cargado de humo, gráficamente lo describe el hijo mayor a propósito de dormir en la habitación que tiene aire acondicionado con un colchón, habiendo estado el padre fumando en esa in habitación. En esta situación y debiéndose de evitar cualquier tipo de situación de riesgo para los menores, es evidente que el proceder del padre pone en situación de peligro la salud de los menores de forma absolutamente irresponsable y sin mirar a otra cosa que no sea a su adicción.
No puede permanecer esta sala indiferente ante esta situación que, como hemos dicho, perjudica a los menores en su salud, lo que ha de tener la adecuada respuesta pues no sería lógico que a los menores no se protegieran en su hogar de aquello que respecto a lo que la sociedad se cuida mucho en proteger para cualquier ciudadano, mayor o menor de edad, cuando hablamos de lugares públicos, centros escolares, centros de trabajo, sanitarios, etc.".
Según la AP, el demandado pospone la propia salud de sus hijos a su tabaquismo. Por lo tanto, concurren razones que permite excluir como solución adecuada la custodia compartida acordada la instancia, con estimación, por lo tanto, del recurso de la madre y fijando un régimen de guarda monoparental a su favor, con régimen de visitas y estancias en vacaciones escolares a favor del padre, con apercibimientos derivados del riego para los menores de fumar en su presencia en lugares cerrados como hasta ahora ha venido haciendo.
(Fuente IBERLEY Colex)
ADVOCATI ASESORES es un despacho abogados multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMERCIAL”, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
El Tribunal Supremo avala que los padres revisen los dispositivos de sus hijos sin su consentimiento
LOS PROGENITORES AUMENTAN EL CONTROL DEL MÓVIL Y EL ORDENADOR POR MIEDO AL "CIBERBUYLLING"
En plena vorágine y crecimiento del ciberbuylling, una práctica que supone el hostigamiento de los menores a través de los móviles u ordenadores, muchos padres han reaccionado controlando estos dispositivos sin el consentimiento de sus hijos.
El Tribunal Supremo avala que, en el ejercicio de la patria potestad, los padres revisen el móvil u ordenador de hijos menores.
Según el abogado Ramón Arnó, experto en privacidad, miembro fundador de la Asociación Profesional Española de la Privacidad (APEP) e integrante de su Comisión de Menores, el Supremo protege este comportamiento de los padres, en varios de sus fallos, porque ejercen la patria potestad del menor.
“El comportamiento del Supremo en estos temas no ha variado en los últimos años”, explica este jurista que impulsa LaFamiliadigital, un proyecto formativo sobre nuevas tecnologías.
Este abogado menciona por un lado, la Ley 1/1996 del Menor, que reconoce todos los derechos fundamentales del mismo, pero, por otro, está la patria potestad, una institución que, desde el nacimiento del hijo hasta los 18 años, obliga a los padres a actuar en interés de los menores.
“Los conflictos”, aclara el fundador de APEP, “se plantean cuando los padres, titulares de esa patria potestad, advierten que su hijo/a menor de edad tienen reacciones extrañas en su interacción con los dispositivos móviles y acceden a los contenidos de los hijos sin permiso”.
NI EN LA LEY DEL MENOR NI EN EL CÓDIGO CIVIL SE REGULA ESTE COMPORTAMIENTO
Arnó revela que hay una discusión jurídica sobre cuándo se entiende que una comunicación empieza y termina, por el derecho al secreto de las comunicaciones.
“En este tema”, aclara el experto, “el Supremo dice que, a partir de que el mensaje del correo electrónico está en el buzón y ha sido leído, esa comunicación ya no queda protegida por el secreto”.
Nuestro interlocutor recuerda que ni la Ley del Menor ni el actual Código Civil de 1889 regulan este tipo de situaciones.
“En la última reforma de la Ley del Menor se introdujeron la obligaciones de los menores”, aclara el jurista, “pero no hay ninguna norma que avale que los padres tienen una facultad de control o vigilancia sobre los dispositivos móviles. Todo lo que sabemos de estos temas es jurisprudencialmente”.
DOS SUPUESTOS EN LOS QUE EL TRIBUNAL SUPREMO YA SE HA PRONUNCIADO
Ramón Arnó explica los dos supuestos en los que los tribunales se han pronunciado:
PRIMERO: “En procesos de separación, el padre aporta unas grabaciones de las conversaciones de la madre con el menor. Puede llegar a ser un juicio penal y el juez absuelve al padre o la madre, señalando que, en virtud de la patria potestad, esas grabaciones eran lícitas”.
SEGUNDO:. “Quien denuncia no es, ni el padre ni la madre, sino que es el delincuente. Este ha tenido una conversación con la menor de edad y, aplicando la doctrina del Constitucional, el padre o la madre pueden denunciar este tema a la policía. En este escenario, el posible delincuente puede plantear que padre o madre es un tercero en esta conversación, la nulidad de la prueba y, además, llegar a decir que el padre ha cometido un delito sobre revelación de sujetos”.
LA PATRIA POTESTAD OBLIGA A ACTUAR SI VEN COMPORTAMIENTOS EXTRAÑOS
Frente a ésto, hay fallos judiciales de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que respaldan la patria potestad.
–Sentencia 864/105 de 10 de diciembre. Recurso de Casación 912/2015. Ponente: Antonio del Moral.
-Auto 1136/2018 de 11-10-2018. Ponente: Miguel Colmenero.
-Sentencia num. 786/2015 de 4 diciembre. Ponente: Manuel Marchena.
-Sentencia num. 674/2009 de 20 mayo. Ponente: Juan Saavedra.
En ellas se señala que “el padre y la madre son titulares de la patria potestad y están obligados a actuar si ven comportamientos irregulares, como por ejemplo, si sospechan que hay un ataque al menor con daños claros”, aclara Arnó.
EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD NO ES “EXPORTABLE” A TERCEROS
Sin embargo, la situación es diferente si el acoso se da en la escuela.
“Ahí está la sentencia del Colegio Alemán de Madrid, donde una menor se queja de recibir una imagen pornográfica por parte de otro menor, ante el director. Y este, sin llamar a los padres del menor, incauta el móvil”.
Esta situación “generó una querella criminal por parte de los padres del menor agresor, frente al director del Colegio”.
Arnó deja claro que “no es exportable el ejercicio de la patria potestad a terceros, que no sean los padres”.
Los centros docentes, ante ésto, han establecidos protocolos similares. “Bloquean el móvil del menor o llaman a la policía y les dan el citado dispositivo para evitar cualquier problema.”
Según nos advierte el experto,”abrir el móvil sin que estén delante los padres, si el menor tiene menos de 14 años, puede generar un problema al centro docente bastante importante”.
En este tipo de situaciones también se habla de si existe o no, consentimiento del menor.
“El consentimiento del menor puede ser anterior o posterior al hecho en sí”.
Arnó pone ejemplos: “Si el menor se lo explica a la madre y ella a continuación entra en el perfil de su hijo, es anterior. Pero hay casos donde es la madre la que denuncia a la policía y, luego, la menor ratifica todo. En este caso se entiende que el consentimiento es posterior”.
(Fuente CONFILEGAL)
ADVOCATI ASESORES es un despacho abogados multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMERCIAL”, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
TS. Cotización a la Seguridad Social por AT/EP: se efectúa por razón de la ocupación del trabajador y no por la actividad empresarial
Cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Cotización en función de la ocupación efectiva del trabajador o por la actividad empresarial (CNAE). Conductores de vehículos de transporte.
La consideración de la particularidad del puesto de trabajo respecto a la actividad empresarial para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ha sido siempre tenida en cuenta no solo por la norma básica legal de la Seguridad Social sino también por su desarrollo reglamentario. Un trabajo por cuenta ajena de mayor riesgo conlleva la necesidad de mayor cotización a la Seguridad Social para atender las pertinentes prestaciones por accidentes de trabajo, al establecerlo así la legislación desde antes de la modificación llevada a cabo el 29 de octubre de 2015. Por tanto, el riesgo asumido por el trabajador en su tarea, clase de trabajo u ocupación es una cuestión esencial en la normativa a efectos de la cotización, independientemente de la actividad económica empresarial. Se cotiza por razón de la ocupación del trabajador y no por la actividad empresarial.
El Tribunal Supremo fija doctrina diciendo que «antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2007, efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de presupuestos generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el código CNAE 494 “Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza” incluidas en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm) deben cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo más alto (tarifa 6,70 % correspondiente al Cuadro II y no por la tarifa 3,70 % correspondiente al Cuadro I)».
(STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de octubre de 2018, rec. núm. 4681/2017)
(Fuente CEF)
En A.L.T. ASESORES somos abogados expertos en juicios laborales, Inspecciones de Trabajo, conciliaciones, elaboración de nóminas y seguros sociales, así como en materia de prevención de riesgos laborales. Si tiene algún problema en la materia no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en el Reglamento General Europeo de Protección de Datos Personales y en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMERCIAL”, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com