Falsos autónomos: recomendaciones
Su empresa contrata los servicios de un autónomo de forma recurrente, y a usted le preocupa que éste pueda exigir que la relación que les une es laboral. ¿Cómo evitar esta situación?
Recurrente. Lo que empezó siendo una colaboración puntual con un autónomo se está convirtiendo en una relación recurrente (por ejemplo, un diseñador al que usted encargaba inicialmente pocos catálogos, pero con el que ahora trabaja de forma continuada dado el crecimiento de su empresa). Apunte. Vea los indicios que utilizan los tribunales para considerar que este tipo de relaciones pueden ser laborales, y cómo enfocarlas para evitar dicha calificación.
Indicios de laboralidad
Libertad del autónomo. El autónomo debe tener una amplia libertad para organizar y realizar su trabajo, sin control ni supervisión por parte del empresario. Apunte. Por ejemplo, es un indicio de laboralidad acudir regularmente a la empresa cumpliendo un horario (aunque sea flexible) y someterse a directrices uniformadoras con controles periódicos de la actividad realizada.
Estructura empresarial. También es un indicio de laboralidad el hecho de que el autónomo no tenga ningún tipo de estructura empresarial (aunque también es cierto que, en trabajos donde lo fundamental es el elemento personal, los medios materiales son irrelevantes). ¡Atención! Si son necesarios medios materiales y éstos son facilitados por la empresa, existirá un indicio claro de relación laboral.
Exclusividad. También se puede considerar que hay laboralidad si se pacta la prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad. Apunte. Si a ello se une el desempeño personal del trabajo, una producción permanente y constante y una retribución fija, se estará generando otro indicio claro en este sentido.
Recomendaciones
Realidad material. Si se dan todas o algunas de estas circunstancias (deberá valorarse cada caso concreto), los tribunales pueden llegar a considerar que la relación es laboral con independencia del contrato que tengan firmado. Apunte. En este sentido, recuerde aquello de que “las cosas son lo que son, y no lo que las partes dicen” .
Contrato escrito. En todo caso, evite que estos indicios queden plasmados por escrito. Apunte. Vea algunas recomendaciones a seguir a la hora de firmar el contrato de prestación de servicios con estos profesionales:
Deje constancia de que el freelance tiene estructura empresarial propia y dispone de los medios materiales y humanos para realizar el servicio contratado.
Evite aquellos elementos que alejen al profesional de la “libertad plena”: no le obligue a estar localizable, y no se reserve la facultad de revisar y modificar sus trabajos. En definitiva, evite cualquier referencia a la exclusividad.
Evite contratos de duración indefinida. Lo mejor es pactar una duración concreta con prórrogas expresas (la continuidad y la permanencia son indicios de laboralidad).
Retribuya sólo trabajos ya realizados. Eluda la necesidad de que el freelance le remita sus trabajos de forma constante, así como los pagos de cantidades fijas y recurrentes.
TRADE. Si se cumplen estas premisas, la relación que les une será mercantil, y no laboral. Ni siquiera el hecho de que el autónomo sea económicamente dependiente (situación que se dará si su empresa le satisface al menos el 75% de sus ingresos totales) modificará esa calificación.
Firme un contrato por escrito en el que quede claro que el autónomo tiene libertad para organizar y realizar su trabajo, sin estar sujeto a posibles revisiones o modificaciones por parte de la empresa.
(Fuente Indicator-Lefebvre)
En A.L.T. ASESORES somos abogados expertos en juicios laborales, Inspecciones de Trabajo, conciliaciones, elaboración de nóminas y seguros sociales, así como en materia de prevención de riesgos laborales. Si tiene algún problema en la materia no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMERCIAL”, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
Diferentes juzgados no siguen la doctrina del Supremo sobre el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH)
Juzgados como el de Primera Instancia de Sagunto (Valencia) o el Juzgado de Primera Instancia nº 18 bis de Málaga, declaran la nulidad del IRPH contradiciendo la doctrina sentada por el TS en una sentencia de diciembre del año pasado.
Un Juzgado de Sagunto declara abusiva la cláusula de IRPH y lo hace en aplicación a los criterios de transparencia exigidos por la normativa de consumidores de Europa. El fallo no atiende al criterio del Tribunal Supremo que dio la razón a la banca.
La sentencia fechada el 15 de enero de 2018 en Sagunto, se ha convertido en la primera Sentencia en Valencia en oponerse al criterio del Tribunal Supremo y declarar nula la cláusula de IRPH. ( Ver: La mera referencia al IRPH no implica la falta de transparencia ni abusividad. Sentencia TS, Sala de lo Civil, Nº 669/2017, Rec 1394/2016, de 14-12-2017 )
Se trató en el juicio la contratación en fecha 12 de mayo de 2005 de préstamo hipotecario en Valencia, por un importe principal de 156.000,00 euros, que grava su vivienda habitual de dos trabajadores de Mercadona.
Como antecedentes, debemos decir que el Tribunal Supremo resolvió recientemente a favor de la Banca en un caso de nulidad de IRPH. El Juzgado de Sagunto ha decidido declarar abusiva la cláusula de interés IRPH y lo hace por la opacidad en la colocación de este índice referencial.
Cabe recordar que la propia sentencia del Supremo incluía un voto particular firmado por dos magistrados discrepantes, voto particular compartido por el Juez de Sagunto comparte este criterio y anula la cláusula tras comprobar que los demandantes no tuvieron posibilidad real de comprender el alcance de las disposiciones relativas al tipo de interés.
La letrada defensora de los consumidores ha sido Magdalena Rico Palao de www.nulidadirph.es quien ha mantenido en la demanda que se indica que no hay transparencia o información precontractual exigible, debiendo informar las entidades a sus clientes de la existencia y alcance de estas cláusulas en la medida que vayan a incorporarse a sus contratos.
El Juez mantiene que en el caso analizado se constata la vulneración de las exigencias de transparencia, puesto que no consta facilitada a los prestatarios la información precisa para conocer la influencia del índice de referencia del interés variable que iba a aplicarse. Insiste el Juez que tampoco se aporta documental alguna que acredite que se les facilitó a los consumidores diferentes simulaciones o escenarios respecto al tipo de interés que se insertaba en dicha cláusula ni que se realizase comparativa alguna respecto al funcionamiento o repercusión económica de otros tipos de interés alternativos.
La Sentencia destaca que se aporta testifical del empleado del Banco Sabadell, tratándose de constatar que si se informó al cliente y el carácter del índice IRPH. El empleado señala que recomendaba a los clientes acudir a prensa para leer sobre el índice IRPH y comprobar su estabilidad. La información que aporta una entidad bancaria no puede circunscribirse a una remisión a recortes de prensa o a que el cliente se autoinforme a sí mismo comprando el periódico y buceando en las columnas de economía. Pero, es más, el empleado dice que desconoce si se adopta una media simple o ponderada y que, en todo caso, el cálculo es un proceso técnico que desconoce. La cuestión por lo tanto es cómo se pretende dar por informado a un cliente que accede a un elemento bancario, de difícil comprensión y que, en el juicio, ni tan siquiera el propio empleado del banco puede ofrecer explicaciones.
La Sentencia finalmente declara la nulidad de la cláusula del tipo de interés de referencia del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 12 de mayo de 2005 con referencia al IRPH Cajas y la devolución de las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculados sobre la base de los índices de referencia declarados nulos durante toda la vida del contrato y una vez declarada la nulidad, que se acuerda que en el contrato pase a regir el tipo de referencia Euribor más 0,0 puntos porcentuales y al abono de las cantidades que supongan un sobrecoste, y las costas procesales.
La letrada que ha llevado la defensa valora "muy positivamente la sentencia". Es una gran alegría para esta familia y para miles de familias afectadas.
Para la coordinadora de la plataforma www.nulidadirph.es , esta sentencia anima a seguir trabajando para que miles de afectados puedan recuperar el dinero que les cuesta cada mes el IRPH de sus hipotecas y desaparezca del mercado hipotecario en nuestro país. Y mantiene que tiene plena confianza en que el Tribunal Europeo dará la razón a los consumidores frente a los intereses de la Banca.
La sentencia ha sido recurrida ante la Audiencia Provincial, que deberá seguir el criterio que imponga el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Recordemos que ya la Comisión europea ha dicho que estima que, si este índice se encuentra incorporado en una mayoría de contratos, hay que informar de su funcionamiento y superar el doble control de transparencia. Por tanto, que, si no informaron al consumidor en soporte estable y duradero, la cláusula devendrá nula de pleno derecho por la opacidad de esta.
También, el juzgado de Primera Instancia nº 18 bis de Málaga ha dictado una sentencia en el mes de septiembre, que no sigue la senda marcada por el Supremo y le otorga la razón al cliente, declarando la nulidad del IRPH y condenando al banco a devolverle a la clienta, la cantidad de 55.907,32 euros.
Se espera que, en un breve plazo de tiempo, el TJUE dicte sentencia y se pronuncie sobre la nulidad o no de este índice, como lo hizo en su momento con las cláusulas suelo.
(Fuente IBERLEY)
En A.L.T. ASESORES somos, desde 1.993, además del Servicio Jurídico de la Cámara de la Propiedad Urbana de la provincia de Salamanca, abogados expertos en pleitos civiles, hipotecarios, arrendamientos, sucesiones, procesos concursales, comunidades de vecinos, en materia de preferentes, cláusulas suelo y negociación de condiciones bancarias, no dude en ponerse en contacto con nosotros para consultarnos la solución a su problema.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMERCIAL”, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
Los despachos abrirán la batalla por lo civil para que el cliente reclame el impuesto de Actos Jurídicos Documentados
Los despachos abrirán la batalla por lo civil para que el cliente reclame la tasa
Apuntan a que las dudas del Supremo abren el camino para acudir a Europa
Los despachos de abogados no cierran la puerta a que los usuarios de un contrato hipotecario puedan reclamar el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) a pesar del cambio de jurisprudencia del Tribunal Supremo de ayer. De hecho, la falta de quórum de la totalidad del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del órgano judicial se ve como una vía de enganche en la que amparar las demandas. Los bufetes especializados en este tipo de reclamaciones aseguran que, tras el nuevo giro del Supremo que marca que el cliente debe seguir pagando la tasa hipotecaria, quedan abiertas dos vías, la civil y la de Europa.
Concretamente, según informan a este diario, los clientes pueden acudir a los juzgados bajo el argumento de que el banco les impuso el pago de la tasa dentro de una cláusula abusiva en la que se determinó que el prestatario debía hacerse cargo de todos los gastos de la hipoteca. A pesar de que el alto tribunal ha cambiado la jurisprudencia, seguirla no es una obligación de los jueces, y los magistrados de lo civil pueden determinar que la cláusula es abusiva y exigir la devolución del dinero.
De hecho, la sentencia del Supremo del 16 de octubre sigue siendo firme, lo que significa que el artículo 68.2 de la normativa del impuesto AJD que decía que debía afrontarlo el cliente continúa siendo nulo por ilegal. Así, según los despachos, los magistrados de lo civil también pueden ampararse en la nulidad de este artículo para dar la razón a los usuarios, en los argumentos del propio fallo judicial de dicho día e incluso en los alegatos que los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo a favor de cargar el impuesto a las entidades financieras expusieron ayer. 'La jurisprudencia ha cambiado y puede volver a cambiar', asegura un reconocido abogado especializado en estos asuntos.
Por otro lado, precisamente por la controversia que ha levantado la actuación del Supremo respecto al impuesto hipotecario, también cabe la posibilidad de que, finalmente, se plantee una cuestión de prejudicialidad a Europa. Precisamente, la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de España (Adicae) ya anunció ayer que elevará el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Esta situación ya se dio en el caso de las , donde el Tribunal Supremo cerró la puerta a la retroactividad de las devoluciones pero Europa, en diciembre de 2016, no respaldó el fallo del órgano judicial español y sentenció lo contrario. De hecho, los expertos aseguran que el TJUE tiende a estar del lado de los consumidores.
Aunque la decisión del alto tribunal cierra la puerta a las demandas masivas y a la creación de un mecanismo de devoluciones similar al que se puso en marcha con las , desde la banca aún perciben las demandas judiciales como un riesgo puesto que consideran que la actuación del Supremo de las últimas tres semanas 'ha abierto el melón', según informan fuentes del sector financiero.
No obstante, estas mismas fuentes aseguran que para conocer el alcance real de los riesgos a nivel de litigiosidad a los que se enfrenta la banca aún hay que esperar a que el alto tribunal publique la sentencia de ayer, que puede tardar días. El Supremo no hizo ningún comunicado oficial ni publicó el fallo después de más de 16 horas de reunión repartidas entre ayer y el lunes. La organización de consumidores Facua Consumidores en Acción señaló ayer que la decisión del Tribunal Supremo de que sea el cliente quien abone el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) vinculado a la firma de una hipoteca es una 'absoluta aberración' y denuncia que el alto tribunal le hace 'un gran favor a los banqueros'.
'La decisión del Supremo nos parece una absoluta aberración', señaló a Efe el portavoz de Facua, Rubén Sánchez, quien ha añadido que 'no nos sorprende en absoluto, ya que era una de las posibilidades que barajábamos con mayor nivel de probabilidad'. Sánchez aseguró que con esta decisión el Tribunal Supremo 'le hace un grandísimo favor a los banqueros'.
Para Facua, el Supremo ha actuado 'de la misma manera' que en el caso de las cláusula suelo. 'Se ha tomado una decisión que nos parece sencillamente política, impropia del poder judicial, una decisión que supone salvar a la banca de abonar miles de millones de euros. Además de lo aberrante que es rectificar una sentencia del propio Tribunal Supremo que era absolutamente clara, que no dejaba lugar a dudas y no tenía resquicios en cuanto a la posible interpretación', ha destacado Sánchez. La reacción de Facua refuerza la idea de que los despachos recurrirán a la vía civil para tratar de buscar aristas en la sentencia que publicará el Supremo con el objetivo de tratar de forzar un cambio en la vía europea.
(Fuente elEconomista)
En A.L.T. ASESORES somos, desde 1.993, además del Servicio Jurídico de la Cámara de la Propiedad Urbana de la provincia de Salamanca, abogados expertos en pleitos civiles, hipotecarios, arrendamientos, sucesiones, procesos concursales, comunidades de vecinos, en materia de preferentes, cláusulas suelo y negociación de condiciones bancarias, no dude en ponerse en contacto con nosotros para consultarnos la solución a su problema.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMERCIAL”, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
Es abusivo recurrir a la vez ante el juez y el tribunal administrativo
Se corre el riesgo de obtener "resoluciones contradictorias"
PEDRO DEL ROSAL
La impugnación de una licitación presentada, a la vez, ante los juzgados de lo contencioso y ante los tribunales administrativos supone un abuso de derecho. Así, los interesados “pueden optar” entre la interposición del recurso especial de la Ley de Contratos del Sector Público o acudir a la justicia ordinaria, pero no es admisible la simultaneidad, tal y como determina el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en una reciente resolución.
“De lo contrario, se incurriría en el peligro de obtener resoluciones contradictorias”, argumenta el texto. Y añade, además, que, de admitir dicho proceder, “el resultado que podría producirse es el de invertir la regla elemental de que son los órganos jurisdiccionales quienes revisan las resoluciones de este tribunal”.
Con esta decisión, el órgano administrativo rechaza el recurso planteado por una empresa contra el acuerdo de adjudicación de un servicio público. Con anterioridad, la compañía había impugnado ante la justicia los pliegos que regían la licitación.
Se da la circunstancia de que la empresa recurrente es, precisamente, quien ostenta hasta ese momento la concesión del servicio, por lo que el tribunal sospecha que el recurso tiene un objetivo torticero. “Tiene interés y quiere que se mantenga indefinidamente suspendida la adjudicación y seguir prestando el servicio mientras se tramita el recurso contencioso-administrativo”, apunta. Una conducta “con la que se está incurriendo en un abuso de derecho”.
La resolución expone, asimismo, que su valoración no se ve alterada por el hecho de que las impugnaciones se hayan planteado, formalmente, contra actos administrativos distintos (ante el juzgado se actuó contra el pliego y, ante el tribunal administrativo, contra el acuerdo de adjudicación), porque el fundamento de ambos recursos es el mismo.
Por lo tanto, al apreciar que el objetivo del recurrente no es obtener un pronunciamiento de fondo sino prolongar la suspensión de la adjudicación, el tribunal rechaza la admisión a trámite del recurso.
(Fuente Cinco Días)
ADVOCATI ASESORES es un despacho abogados multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMERCIAL”, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
El Supremo fija el plazo para que el Fogasa notifique sus resoluciones
Tiene tres meses para resolver y diez días para notificar
Sin comunicación "de forma idónea", opera el silencio positivo
PEDRO DEL ROSAL
El Tribunal Supremo ha fijado el plazo para que el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) notifique a los interesados la resolución de sus procedimientos, o, en caso contrario, se produzcan los efectos del silencio administrativo positivo. Así, según una reciente sentencia, el organismo tiene tres meses contados a partir de la presentación en forma de la solicitud para dictar una resolución expresay, dentro de los diez días siguientes, deberá cursar "de forma idónea la notificación" de la misma. En caso de no poder probar que el intento de comunicación revistió las formalidades exigibles, se entenderá que la solicitud ha sido aprobada.
Con esta sentencia, el alto tribunal fija doctrina sobre un asunto en el que reinaba la confusión entre las instancias inferiores y que, además, es de especial sensibilidad por afectar a trabajadores desempleados con salarios e indemnizaciones pendientes de cobro. Y lo hace optando por una vía intermedia, que ni estrecha los plazos que la Administración tiene para resolver, ni deja a los interesados expuestos a la arbitrariedad pública, en el caso de que esta no proceda a una correcta notificación.
El artículo 28.7 del Real Decreto que regula el funcionamiento del Fogasa determina que "el plazo máximo para dictar resolución en primera instancia será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud". El conflicto planteado en sentencias anteriores es si dicho término se entiende concluido una vez dictada la resolución, o si, además, es exigible la notificación al interesado.
El literal del precepto parece claro, por lo que el Supremo no ve viable restar tiempo a esos tres meses (si se incluye la notificación, la Administración debería resolver en un plazo inferior). Pero, tal y como apunta la sentencia, "no puede quedar, en perjuicio del interesado, sin fijación de límite el tiempo en que debe serle notificada la resolución expresa por la Administración autora del acto o, al menos, cursada idóneamente". Por ello, ve adecuado introducir en la interpretación de la norma los criterios de la legislación y la jurisprudencia administrativas sobre el silencio positivo, para dar al ciudadano seguridad jurídica sobre cuándo opera esta figura en relación con el Fogasa.
Aplicación
En el caso enjuiciado, la Sala estudia el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla-La Mancha que entendía que había concurrido el silencio positivo en la tramitación del expediente de un trabajador. La solicitud del mismo había entrado en el registro del Fogasa el 28 de noviembre de 2011; la resolución se adoptó el 27 de febrero de 2012; y su notificación se produjo el 20 de marzo de ese mismo año. Según la resolución, el organismo debía haber comunicado su decisión el 28 de febrero (tres meses después).
El organismo del Ministerio de Trabajo, sin embargo, justificó su recurso en una sentencia del TSJ de Andalucía que interpretó que el plazo de tres meses era para que la Administración dictara resolución, sin que fuera posible exigir que se produjera la notificación en dicho periodo temporal.
El Supremo determina que la doctrina jurídicamente correcta "no es íntegramente ni la contenida en la sentencia recurrida, ni tampoco esencialmente en la de contraste", por lo que debe acogerse una solución "intermedia" que pondere los intereses en juego y atienda a la rápida respuesta que requiere la tramitación de las prestaciones del Fogasa. En este caso es ese plazo de treses meses para resolver, más diez para cursar debidamente la notificación que, en el caso enjuiciado, no se cumplió, por lo que opera el silencio positivo y se entiende aceptada la solicitud del trabajador.
(Fuente Cinco Dias)
En A.L.T. ASESORES somos abogados expertos en juicios laborales, Inspecciones de Trabajo, conciliaciones, elaboración de nóminas y seguros sociales, así como en materia de prevención de riesgos laborales. Si tiene algún problema en la materia no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMERCIAL”, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com