Una sentencia anula 12 cláusulas en 4 hipotecas del mismo cliente
Un juzgado de Ronda ha condenado a Cajasur en una contundente sentencia, anulando “de un solo golpe” hasta tres cláusulas en cada una de las cuatro hipotecas de un mismo cliente. Es decir, se ha declarado la nulidad de un total de 12 cláusulas hipotecarias, y todo ello en el mismo procedimiento.
Según ha explicado el abogado que ha llevado la dirección de este asunto, Francisco Orozco, el fallo de este Juzgado ha declarado nulas cláusulas como la “manida” cláusula suelo, el interés de demora o la cláusula de gastos de formalización, siendo además procedente, en este último caso, la devolución total de todos los gastos. Las estipulaciones de todas las escrituras de préstamo eran idénticas, por lo que el procedimiento se ha simplificado al aplicar la misma doctrina a todas las hipotecas.
Los cuatro préstamos habían sido suscritos por la misma persona, un vecino de Ronda, cuyo capital se destinó a la compra de distintos locales comerciales y viviendas. La entidad bancaria mantenía que el cliente no poseía la condición de consumidor, sino que se trataba de un empresario y que, por tanto, no le resultaría de aplicación la normativa en la materia. Algo que fue negado categóricamente por la defensa del cliente, quién acreditó que, al momento de suscribir los préstamos, el demandante se encontraba en situación de desempleo, independientemente del uso que en el futuro el prestatario quisiera dar a los inmuebles.
Además, según ha podido explicar el abogado Francisco Orozco, experto en Derecho Hipotecario, “la normativa comunitaria exige que el juez analice todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se suscribe el préstamo”, por lo que lo importante no sería la condición del deudor del préstamo, sino determinar si el destino era empresarial o particular, como ha ocurrido en este caso.
El pronunciamiento del este Juzgado malagueño contempla, además de las declaraciones de nulidad, la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de todas estas cláusulas, más los intereses legales, a lo que habría que sumar las costas del procedimiento. Todo ello, podría superar la cifra de 40.000 euros que Cajasur deberá abonar a este cliente.
El letrado ha expresado su satisfacción con la sentencia, y ha declarado que, en su experiencia, “los bancos están perdiendo la inmensa mayoría de procedimientos judiciales que dilucidan la nulidad de cláusulas en hipotecas firmadas entre los años 2001-2012”. Francisco Orozco cree que “las entidades prefieren litigar antes que devolver el dinero voluntariamente, pues parece que les resulta más rentable pagar intereses y costas judiciales antes que proceder a una devolución general en todas las hipotecas”.
(Fuente Economist & Jurist)
En A.L.T. ASESORES somos, desde 1.993, además del Servicio Jurídico de la Cámara de la Propiedad Urbana de la provincia de Salamanca, abogados expertos en pleitos civiles, hipotecarios, arrendamientos, sucesiones, procesos concursales, comunidades de vecinos, en materia de preferentes, cláusulas suelo y negociación de condiciones bancarias, no dude en ponerse en contacto con nosotros para consultarnos la solución a su problema.
La consumación del contrato de SWAP
Adela del Olmo Directora de Sepín Mercantil
La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 establece claramente cuando ha de empezar a computar el plazo de la acción de anulabilidad de un contrato de swap, basada en error de consentimiento, determinando que este plazo comenzará a partir de la consumación del contrato. La entidad bancaria oponía la caducidad de la acción
La sociedad que suscribió el derivado financiero, sin carácter experto y asesorada por la entidad bancaria, no recibió la información requerida y consideró erróneamente que se trataba de un seguro que la protegería de las oscilaciones de los tipos puesto que previamente había contratado un préstamo con garantía hipotecaria. Desconocía, por tanto, que lo contratado era un derivado financiero complejo. La entidad bancaria considera que el hecho de recibir y aceptar las primeras liquidaciones periódicas implica que la sociedad tuvo la ocasión de advertir que estaba equivocada y que no se trataba de un seguro.
Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 data del 20 de noviembre de 2007, cuando se interpuso la demanda el 30 de enero de 2014 también habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer contrato. La argumentación del banco equivaldría a considerar que el cumplimiento del contrato por parte del cliente equivale al conocimiento sobre el producto complejo. Es decir, que solo por cumplir el cliente conoce las características esenciales y los riesgos del swap que le fue comercializado. Entenderlo así privaría a muchísimos clientes de la posibilidad de instar la nulidad de un contrato extremadamente gravoso.
La recurrente pone de relieve finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado.
La Sala soluciona el encaje del art 1301 CC con el nuevo sistema de relaciones contractuales complejas que se generan en el ámbito del mercado financiero, donde el concepto tradicional de contrato ha sido superado. Por ello determina que la consumación del contrato es el momento en el que comienza a computar el plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error, porque dicho plazo no puede iniciarse antes de que el cliente pueda tener conocimiento del error padecido.
De esta doctrina deriva que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento de este.
A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento de la extinción del contrato. Esta doctrina deja atrás sentencias como la de la Sala Primera, de lo Civil, 12-7-2017 (SP/SENT/913944) en la que se consideró que el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad es el momento de la primera liquidación negativa, momento en el que el cliente pudo plantearse si su consentimiento estaba viciado por error. Y la de misma Sala de 9-6-2017 (SP/SENT/905750) en la que se mantuvo que no había caducidad de la acción de anulabilidad del art 1303 CC porque el pago de la primera cuota del préstamo hipotecario no revelaba el error padecido, pero que el cliente pudo conocer el error al percibir la primera liquidación negativa.
Esta postura a favor de determinar el momento del inicio del plazo de la acción de anulabilidad en la consumación, se compadece además mucho mejor, con lo mantenido en otras sentencias como la de Sala Primera, de lo Civil, 31-5-2017 (SP/SENT/904870) en la que se declaró que sostener una postura pasiva ante las liquidaciones negativas de un swap no es un acto de confirmación tácita del contrato anulable, pues para tener voluntad de renunciar a la acción de anulabilidad se ha de ser consciente del error padecido.
En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, sino que esta se produce cuando se agota o extingue la relación contractual, que es cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y cuando se producen las consecuencias económicas.
En este tipo de contratos complejos no existen prestaciones fijas sino liquidaciones variables a favor de uno u otro de los contratantes en función de la evolución de los tipos de interés.
En el contrato de swap, celebrado el 10 de noviembre de 2006, se determinó un plazo contractual de cinco años, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba el 21 de noviembre de 2011, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Y al interponerse la demanda el 30 de enero de 2014 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción no había caducado.
(Fuente SEPIN)
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Los datos personales de los fallecidos, ¿son objeto de protección?
Julián López Martínez Director de Sepín Administrativo. Abogado
A estas alturas, a nadie se le escapa que es inminente (próximo 25 de mayo de 2018) la aplicación en España del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos (SP/LEG/19835).
Seguramente por ello, se desprende de los entornos profesionales que estamos en este momento temporal en el que, fundamentalmente, las empresas muestran preocupación -por encima incluso de la ya habitual- por adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de los datos por ellas tratadas, asegurándose el cumplimiento de la normativa y tratando de evitar fuertes sanciones económicas.
Aprovechando esta coyuntura temporal, he considerado que pudiera resultar de interés ocupar las escasas líneas que componen este post para aludir a una cuestión que habitualmente pasa desapercibida: el tratamiento de datos de personas fallecidas. ¿Son objeto de protección los datos personales de las personas fallecidas?
Para abordar cómo se regula esta cuestión y tratar de contestar a la pregunta recién planteada, voy a distinguir tres cuerpos o grupos normativos: 1.º La actual normativa vigente en España, compuesta por la Ley Orgánica de 1995 y su Reglamento de desarrollo, del año 2007. 2.º El ya citado Reglamento UE 2016/679, de Protección de Datos. 3.º La futura Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal.
(...)
1.º Los datos de los fallecidos en la actual normativa interna
La normativa en vigor en España en la actualidad viene constituida por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (SP/LEG/3266) y por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (SP/LEG/3943).
La primera de ellas, la Ley Orgánica no hace ningún tipo de referencia a la cuestión que nos ocupa; por su parte, el Reglamento de desarrollo del año 2007 sí contiene una previsión específica al respecto en su art. 2.4:
“Este reglamento no será de aplicación a los datos referidos a personas fallecidas. No obstante, las personas vinculadas al fallecido, por razones familiares o análogas, podrán dirigirse a los responsables de los ficheros o tratamientos que contengan datos de este con la finalidad de notificar el óbito, aportando acreditación suficiente del mismo, y solicitar, cuando hubiere lugar a ello, la cancelación de los datos”.
El precepto transcrito no deja lugar a dudas: la normativa de protección de datos no resulta de aplicación al tratamiento de los datos de los muertos. Eso sí, la norma Reglamentaria contempla la posibilidad de que sus causantes (en concreto, las “personas vinculadas al fallecido, por razones familiares o análogas”) puedan comunicar la defunción y, en su caso, solicitar la cancelación de los datos.
En este sentido, el Gabinete Jurídico de la AEPD emitió su Informe 61/2008 (SP/DOCT/70753) en el que tras remitirse al art. 32 del Código Civil, según el cual, “la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”, concluye la extinción, con la muerte, de los derechos inherentes a la personalidad. En sus conclusiones, el Gabinete Jurídico de la Agencia afirmaba con absoluta firmeza que las personas fallecidas no son titulares del derecho a la protección de datos de carácter personal y justificaba la previsión del transcrito art. 2.4 del Reglamento, en la necesidad de conciliar el carácter personalísimo del ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición con la posibilidad de que el responsable conozca efectivamente el hecho mismo del óbito y pueda proceder, en su caso, a la cancelación de los datos.
Más allá de ese derecho a comunicar el fallecimiento de un familiar y solicitar al responsable del tratamiento la cancelación de sus datos, no existía otra actuación posible. Es por ello que, en algunos casos, en los que se han presentado denuncias ante la AEPD por vulneración de la normativa de protección de datos, la Agencia ha dictado resoluciones de archivo, algunas de ellas posteriormente confirmadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. A modo de ejemplo, podemos citar la Sentencia de 3 de mayo de 2017 (rec. 1764/2015) –SP/SENT/909084–:
“La actora viene a poner realmente el acento en la demanda en que Sanitas ha efectuado un tratamiento de los datos personales del fallecido conculcando los principios y garantías del artículo 4.4 LOPD, pues los siguió tratando, en lugar de darlos de baja, manteniéndole como tomador de una póliza de seguro de salud pese a haber fallecido, reclamando su pago y considera que dicha conducta que integra una infracción grave del art. 44.3 c) LOPD y que la AEPD ha desatendido su obligación de velar por el cumplimiento de la normativa de protección de datos prevista en el art. 37 LOPD, pues debía haber iniciado un expediente sancionador, lo que no ha hecho.
Sin embargo, considera la Sala que la AEPD no ha desatendido ninguna obligación, por cuanto como razona la resolución impugnada no cabe actuación sancionadora por supuesto incumplimiento del art. 4.4 LOPD en relación con el tratamiento de los datos de carácter personal de un fallecido, pese a que los mismos debieron haber sido cancelados en su día, pues como ya se ha dicho, la normativa de protección de datos deja fuera de su ámbito de aplicación dichos tratamientos.
Cosa distinta, es que si pese a lo manifestado por Sanitas en el correo de 17 de abril de 2015, se persistiera en el tratamiento de los datos del fallecido pueda solicitar el recurrente a la AEPD el inicio de un procedimiento de Tutela de Derechos, que no sancionador, para la cancelación de los citados datos, lo que resulta coherente y no es contradictorio con lo sostenido en el informe jurídico 61/2008 de la AEPD”.
2.º Los datos de los fallecidos en el Reglamento UE
El considerando 27 del Reglamento UE que se aplicará a partir del 25 de mayo de 2018 afirma que “El presente Reglamento no se aplica a la protección de datos personales de personas fallecidas. Los Estados miembros son competentes para establecer normas relativas al tratamiento de los datos personales de estas”.
Esta exclusión del ámbito de aplicación viene ratificada en los Considerandos 158 (“El presente Reglamento también debe aplicarse al tratamiento de datos personales realizado con fines de archivo, teniendo presente que no debe ser de aplicación a personas fallecidas…” y 160 “El presente Reglamento debe aplicarse asimismo al tratamiento datos personales que se realiza con fines de investigación histórica. Esto incluye asimismo la investigación histórica y la investigación para fines genealógicos, teniendo en cuenta que el presente Reglamento no es de aplicación a personas fallecidas”.
Así pues, la norma que ahora ocupa y preocupa a todos los responsables y encargados de tratamiento, el Reglamento europeo, no resultará de aplicación al tratamiento de datos de personas fallecidas. No obstante, este es uno de los aspectos en el que las instituciones comunitarias otorgan libertad y margen de actuación a los Estados miembros para establecer su propia ordenación interna, como admitía el citado considerando vigésimo séptimo.
3.º La regulación en la futura LOPD
En España se encuentra actualmente en tramitación parlamentaria el Proyecto de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos, siendo más que probable que la norma no esté aprobada antes del 25 de mayo de 2018.
No obstante, el texto del proyecto que entró al Congreso hacia uso de esa facultad que concedía el Reglamento comunitario “para establecer normas relativas al tratamiento de los datos personales de estas (las personas fallecidas)”.
En el proyecto, a cuyo contenido puede acceder a través de la web del Congreso de los Diputados y, por supuesto, también, desde la web de Sepín especializada en Protección de Datos, se prevé una mayor regulación en cuanto a los derechos y obligaciones concernientes al tratamiento de los datos de fallecidos. En concreto, el art. 3 de la futura norma, salvo modificación por vía de enmienda en el Congreso o en el Senado, será el siguiente:
“Artículo 3. Datos de las personas fallecidas.
1. Los herederos de una persona fallecida que acrediten tal condición mediante cualquier medio válido conforme a Derecho, podrán dirigirse al responsable o encargado del tratamiento al objeto de solicitar el acceso a los datos personales de aquella y, en su caso, su rectificación o supresión. Como excepción, los herederos no podrán acceder a los datos del causante, ni solicitar su rectificación o supresión, cuando la persona fallecida lo hubiese prohibido expresamente o así lo establezca una ley.
2. El albacea testamentario así como aquella persona o institución a la que el fallecido hubiese designado expresamente para ello también podrá solicitar, con arreglo a las instrucciones recibidas, el acceso a los datos personales de éste y, en su caso su rectificación o supresión. Mediante real decreto se establecerán los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de estos mandatos e instrucciones y, en su caso, el registro de los mismos.
3. En caso de fallecimiento de menores, estas facultades podrán ejercerse también por sus representantes legales o, en el marco de sus competencias, por el Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de cualquier persona física o jurídica interesada. En caso de fallecimiento de personas con discapacidad, estas facultades también podrán ejercerse, además de por quienes señala el párrafo anterior, por quienes hubiesen sido designados para el ejercicio de funciones de apoyo”.
(Fuente SEPIN)
ADVOCATI ASESORES es un despacho abogados multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.
Cabe limitar temporalmente la prolongación de un contrato de trabajo más allá de la edad de jubilación ordinaria
Luxemburgo, 28 de febrero de 2018 Sentencia en el asunto C-46/17 Hubertus John / Freie Hansestadt Bremen
El trabajador no puede invocar que se trata de un recurso abusivo a contratos de duración determinada.
El Sr. Hubertus John trabajó para la ciudad de Bremen (Alemania) en calidad de docente contractual. Cuando se acercaba la edad de jubilación ordinaria, solicitó poder seguir trabajando después de esa fecha. La ciudad aceptó prolongar su contrato hasta finalizar el curso 2014/2015. Posteriormente, la ciudad denegó otra solicitud de prolongación del Sr. John hasta finales del primer semestre del curso 2015/2016. Al estimar que la duración determinada de la prolongación que se le concedió es contraria al Derecho de la Unión, el Sr. John ejercitó una acción judicial contra la ciudad.
Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia declara que la prohibición de discriminación por motivos de edad no se opone a una disposición nacional, como la controvertida, que supedita el aplazamiento de la fecha de cese de la actividad de los trabajadores que hayan alcanzado la edad legal de jubilación al consentimiento del empresario otorgado por una duración determinada.
Por lo que respecta al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, el Tribunal de Justicia expresa en primer lugar sus dudas acerca de que pueda considerarse que la prolongación examinada constituye una utilización sucesiva de contratos de duración determinada. En efecto, no cabe excluir que dicha prolongación se considere un mero aplazamiento contractual de la edad de jubilación inicialmente estipulada.
En el supuesto de que el Landesarbeitsgericht Bremen concluyese que debe considerarse que la prolongación concedida al Sr. John constituye una utilización sucesiva de contratos de duración determinada, el Tribunal de Justicia declara que el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada no se opone a una normativa nacional, como la controvertida, que permite a las partes de un contrato de trabajo aplazar sin limitación temporal, de común acuerdo y eventualmente varias veces, la fecha de extinción del contrato por el mero hecho de que el de que el trabajador, al alcanzar la edad de jubilación ordinaria, tenga derecho a una pensión de jubilación.
(Fuente Tribunal de Justicia de la Unión Europea)
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Pérdida de contrata y despido objetivo
Una reciente sentencia del Tribunal Supremo (31 de enero de 2018) confirma que la pérdida de la contrata permite justificar un despido objetivo por causas productivas, al existir un desajuste entre los medios de los que dispone la empresa y sus necesidades. Además, dicho despido es factible sin necesidad de agotar todas las posibilidades de recolocación.
Dicha sentencia es muy interesante al incidir en un doble aspecto: la pérdida de la contrata y la posibilidad de recolocación de los trabajadores afectados.
En lo que respecta a la pérdida de la contrata, el Tribunal determina que la propia reducción en los términos (cuantía o volumen) de la contrata puede justificar la extinción. En este sentido, “la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, como es la pérdida de la contrata, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido”.
Respecto a la necesidad de acreditar la imposibilidad de recolocar a los trabajadores despedidos, el Tribunal recuerda que “… el art. 52.c. del ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma”.
Aparte de esta sentencia, recuerde que, en el ámbito de las contratas y subcontratas, no es válido incluir en los contratos temporales una cláusula en la que se condicione su duración a que la empresa principal no rescinda en todo o en parte el servicio correspondiente. Esta cláusula sería abusiva (TS, 14 de noviembre de 2017 y 8 de noviembre de 2010). Además, los contratos por obra o servicio no se pueden dar por terminados si, aunque termine la contrata, se formaliza un nuevo contrato o se modifica el que ya existía para la realización del mismo servicio (TS, 20 de marzo de 2015). En la misma línea, la reducción del volumen de la contrata tampoco permite dar por finalizado el contrato (TS, 10 de enero de 2017). Todos estos ejemplos de contratación deben extinguirse vía despido objetivo.
(Fuente Cart@ de Personal)
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