A partir de la semana que viene los autónomos podrán blindar su vivienda y su negocio ante un embargo
A partir del próximo 19 de octubre entrará en vigor la Ley Crea y Crece. La norma incluye una enmienda de ATA y de los registradores que permitirá a los autónomos proteger su vivienda habitual y también los bienes de su negocio ante posibles embargos.
La semana que viene entrarán en vigor la mayoría de medidas de la Ley de Creación y Crecimiento empresarial, más conocida como Ley Crea y Crece. Una de las novedades más importantes incluidas en esta norma -que estará disponible desde el miércoles 19 de octubre- será la posibilidad de que los autónomos protejan de posibles embargos no sólo su vivienda, sino también y por primera vez los bienes de su negocio y cualquier tipo de maquinaria o utensilio necesarios para desarrollar su actividad.
El artículo 1911 del Código Civil dice que los autónomos persona física responderán a las deudas que genere su negocio "con todos sus bienes presentes y futuros", lo que supone que los trabajadores por cuenta propia estaban expuestos a perder su vivienda, cuentas bancarias, bienes familiares y cualquier propiedad a su nombre desde el primer momento en el que ponen en marcha su actividad.
A pesar de que los autónomos persona física arriesgan todo su patrimonio al emprender un negocio, desde hace años, tienen la posibilidad de proteger su vivienda ante embargos dándose de alta como Emprendedor de Responsabilidad Limitada (ERL), una figura que, según aseguran los expertos, no ha tenido apenas acogida entre el colectivo por diversos motivos, entre otros porque no se diferencia mucho de una sociedad limitada unipersonal que ha mejorado mucho gracias a algunas aportaciones de ATA y el Colegio de Registradores. De hecho, según pudo saber este diario, en casi diez años que lleva en vigor, menos de un centenar de trabajadores por cuenta propia se han acogido a esta figura.
Con el fin de ampliar esta figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada y acercarla al colectivo, la Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos (ATA) presentó una enmienda a la Ley Crea y Crece junto al Colegio de Registradores que finalmente ha sido aprobada y entrará en vigor el próximo miércoles 19. "Desde ese día, los autónomos podrán no sólo proteger su vivienda, sino también los bienes de su negocio, tan sólo dándose de alta como Emprendedor de Responsabilidad Limitada, un trámite que se ha agilizado con la enmienda de ATA y los registradores. Esto es una gran novedad porque permite al colectivo conservar su casa como hasta ahora pero también seguir teniendo una fuente de ingresos aún cuando las cosas le vayan mal", explicó José Carlos Piñero, director del Área jurídica de ATA.
Según Piñero, la ley 14/2013 recogió hace años esta figura denominada Emprendedor de Responsabilidad Limitada, con la que los autónomos pueden evitar que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales afecte a su vivienda habitual bajo determinadas condiciones. "Esto ya lo teníamos. Ahora, mediante el acogimiento y aprobación de la enmienda presentada por ATA y Registradores, se amplia ese sistema de protección de la vivienda habitual a los bienes de equipo con los que el empresario autónomo desarrolla su profesión o actividad empresarial. La novedad entra en vigor el 19 de octubre de 2022", añadió el director jurídico de ATA.
¿Hasta qué límite podrán proteger los autónomos los bienes de su negocio y vivienda habitual?
La ampliación de este mecanismo viene regulada en los artículos 8, 9 y 10 de la nueva Ley Crea y Crece. La norma recoge, el valor máximo que pueden tener la vivienda y los bienes de equipo para ser inembargables si un acreedor reclamara las deudas al autónomo.
En el caso de la vivienda, la norma precisa que los autónomos "podrán beneficiarse de la limitación de responsabilidad sobre su vivienda habitual siempre que su valor no supere los 300.000 euros". Si está situada "en una población de más de 1.000.000 de habitantes, se aplicará un coeficiente del 1,5 al valor del párrafo anterior", es decir, será inembargable la vivienda si su valor es inferior a 450.000 euros.
(Fuente AUTONOMOSYEMPRENDEDORES.ES)
ADVOCATI ABOGADOS es un despacho multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMER, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
Arreglar “los papeles del paro” le puede salir caro
Uno de sus empleados le dice que quiere dejar el trabajo pero le pide que “le arregle el paro”. ¿Puede despedirlo por faltas de asistencia al trabajo injustificadas? ¿Qué riesgos conlleva esta práctica?
Connivencia para obtener prestaciones
Desempleo. Es conocida la práctica por la cual un trabajador comunica a la empresa su dimisión pero pidiéndole que “le arregle los papeles del paro” –que se ejecute un despido pactado que le permita cobrar su prestación por desempleo– y ésta accede a dicha petición (porque así se desprende de un trabajador que no desea permanecer en la organización y que podría convertirse en fuente de conflictos).
Despido disciplinario. En estos casos, se suele formalizar un despido disciplinario por ausencias injustificadas que no son reales, sino el pretexto sobre el que sostener una extinción aparentemente involuntaria que ponga al trabajador en situación legal de desempleo. ¡Atención! De hecho, algunas direcciones provinciales del SEPE están denegando prestaciones solicitadas al amparo de un despido por faltas de asistencia por considerar que el propio trabajador ha incurrido en una infracción muy grave consistente en “actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan”.
¿En qué casos hay fraude?
Por parte del trabajador. No siempre es la empresa quien comete el fraude. En el caso de ausencias injustificadas para forzar el despido, se puede considerar que el trabajador ha cometido un fraude al haber provocado un despido disciplinario por faltas injustificadas de asistencia con el fin de obtener, de este modo, prestaciones por desempleo a las que no tendría acceso de haber causado baja voluntaria. ¡Atención! El empleado también cometerá un fraude si finaliza su excedencia y desea cesar voluntariamente en el trabajo pero, en vez de formalizar su baja voluntaria, provoca que la empresa lo despida por sus faltas de asistencia.
Sanciones a la empresa. Se están imponiendo sanciones a las empresas por incurrir en connivencia con sus trabajadores para la obtención de prestaciones indebidas. Apunte. Por tanto, aunque estemos ante verdaderas ausencias injustificadas –el trabajador deja de acudir al trabajo– y lo lógico sea realizar un despido disciplinario, adopte cautelas para evitar que se considere que la empresa ha incurrido en una infracción.
¿Qué debe hacer la empresa?
Hable con su trabajador. Averigüe cuál es la intención del trabajador antes de notificar a la Seguridad Social la finalización del contrato, y asegúrese de que la decisión del trabajador es clara y evidente y que su intención es no volver al puesto de trabajo. Apunte. Debe ponerse en contacto con él (por burofax, e-mail o incluso WhatsApp si es un medio habitual de comunicación en la empresa) para conocer la causa por la cual no ha acudido a trabajar; es decir, debe requerirle formalmente para que justifique sus ausencias.
Dimisión tácita. Verificada la intención del empleado de no acudir a su puesto de trabajo (porque no responde y/o persiste en sus ausencias), la empresa puede indicar su dimisión tácita como causa de extinción. Apunte. Por ejemplo, si tras varios correos electrónicos o requerimientos el trabajador contesta que no quiere incorporarse a su puesto, y plantea llegar a algún tipo de acuerdo con la empresa para que le facilite el cobro del paro.
Sin salario. La empresa no tiene obligación de retribuir los períodos en que la prestación de trabajo no tiene lugar por causa imputable al trabajador, pues los tiempos no trabajados no generan derecho a percibir el salario. Eso sí: durante ese período, deberá seguir cotizando por él por la base mínima.
(Fuente APUNTES Y CONSEJOS LABORALES LEFEBVRE)
ADVOCATI ABOGADOS es un despacho multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMER, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
Despido improcedente por tolerancia empresarial: cinco sentencias recientes (y recordatorio del Supremo)
Ni fallo pionero ni novedoso, pese a lo llamativo de llegar tarde a su puesto de trabajo 176 veces. Esta semana saltaba a algunos medios una sentencia que ratifica la improcedencia del despido de una trabajadora por retrasos casi diarios. ¿El quid de la cuestión? La tolerancia empresarial y un “despido sorpresivo”.
Lo primero ¿qué se entiende por “tolerancia empresarial”?
De entrada hay reiterada jurisprudencia sobre esta cuestión y su impacto a la hora de declarar la procedencia o improcedencia del despido.
A grandes rasgos, por “tolerancia empresarial” la jurisprudencia viene entendiendo que se produce cuando un comportamiento de un trabajador susceptible de ser sancionado no ha sido sancionado ni se ha apercibido o amonestado al trabajador.
Si esto es así y la empresa ha mostrado una pasividad total con el incumplimiento, la jurisprudencia (en líneas generales) entiende que la empresa no puede, de pronto, “saltarse todos los pasos” y recurrir directamente al despido disciplinario (lo que los tribunales denominan realizar un “despido sorpresivo”.
Es decir, los hechos pueden ser constitutivos de sanción pero el despido es la máxima sanción que se le puede imponer a un trabajador y, por tanto, si ha existido tolerancia empresarial ante un determinado comportamiento, se entiende que decidir directamente, sin amonestaciones o advertencias previas, el despido es desproporcionado, lo que conlleva la improcedencia.
¿Qué ha sentenciado el Tribunal Supremo sobre la “tolerancia empresarial”?
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha perfilado una doctrina en torno a la tolerancia empresarial resumida en su sentencia de 21 de diciembre de 2021 (rec. 1090/2019). Entre otros, señala el TS lo siguiente:
- Si el empleador conoce y tolera una conducta antijurídica de su trabajador durante un periodo de tiempo significativo, sin imponerle ninguna sanción o imponiéndole sanciones menos graves que el despido, el empresario no puede contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario porque ello vulneraría su deber de buena fe.
- Sancionar con la mayor severidad (el despido disciplinario) una conducta que se había tolerado anteriormente, sin ninguna advertencia previa al trabajador de que se iba a poner fin a dicha tolerancia, sería contrario a la buena fe del empleador.
- Ahora bien, matiza el TS, para que la actuación empresarial pueda apreciarse como una actitud permisiva de tolerancia, debe tener suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho.
5 casos recientes en los tribunales a modo de ejemplo
1.- La sentencia de los 176 retrasos y por qué se declara improcedente el despido
TJS de Asturias de 28 de julio de 2022
Una empresa comunicó el despido disciplinario a una trabajadora (categoría profesional de óptico) por faltas injustificadas y reiteradas de puntualidad (en concreto, 176 faltas de puntualidad).
El TSJ ratifica la sentencia del JS (despido improcedente). Razona la sentencia que “el despido es la primera y única reacción empresarial a ese comportamiento de la trabajadora. Ante el tácito aquietamiento de la empresa resulta irracional, desproporcionada e incongruente la respuesta actual (es decir, el despido), pues antes debió la empresa advertir a la trabajadora de que no admitía esa forma de proceder, sancionarla por falta leve o grave, y solo ulteriormente por falta muy grave si pese a lo anterior mantenía ese comportamiento”.
El TS se remite en esta sentencia (entre otros) a la STS de 21.12.21
2.- Uso inadecuado de la tarjeta de combustible de la empresa
Incumplir las reglas corporativas implantadas en la compañía sobre uso de la tarjeta de combustible no justifica el despido disciplinario si ha existido tolerancia empresarial por parte de la compañía (sent. del TSJ de Asturias de 21 de diciembre de 2021).
Si la empresa no ha sancionado ni amonestado al trabajador, pese a conocer que éste estaba utilizando de modo inadecuado la tarjeta, pasar de la pasividad al despido es desproporcionado. Se ratifica la improcedencia del despido.
Además, razona el tribunal, la empresa no se atuvo a sus propias directrices pues no anuló la tarjeta (tal y como se establecía en las normas) a pesar de conocer el incumplimiento por el trabajador de las reglas de uso y, a pesar de su pasividad, procedió después a reaccionar de forma desproporcionada con el despido.
Frente a esta sentencia, no se aprecia por ejemplo tolerancia empresarial, y por tanto, se declara el despido procedente, en el caso de uso de las tarjetas de la empresa en gastos personales de ocio, ropa, viajes y similares (STSJ de la Comunidad Valenciana de 3 de mayo de 2022.
En ese caso, razona el TSJ que la ausencia de control del gasto de las tarjetas no equivale a su autorización o a la tolerancia empresarial, ni se ha acreditado que existiera. E igualmente, no ha quedado acreditado que el demandante reintegrara o compensara a la sociedad de los gastos realizados en su propio beneficio o para fines particulares, máxime cuando se ha tratado de un importe tan relevante.
3.- No incorporarse a su puesto de trabajo tras el alta médica por motivos de salud comunicados a su empresa
Si bien, tras la extinción de la situación de incapacidad temporal, la causa de suspensión del contrato de trabajo prevista en el art. 45.1 c) del ET desaparece, viniendo obligado el trabajador a reincorporarse a su puesto de trabajo, razona la sentencia que en el caso concreto enjuiciado se produjo una situación de tolerancia por parte de la empresa, permitiendo una cierta dilación en la efectiva reincorporación, evidenciable en el cruce de mensajes vía Whatsapp.
En ningún momento se advirtió al trabajador, de modo evidente e incuestionable, de la necesidad de la reincorporación a su puesto, hasta que de forma sorpresiva e inopinada se procede a su despido precisamente por la falta de incorporación que había venido tolerándose.
Por tanto, se ratifica la declaración de improcedencia (STSJ de Andalucía 28 de abril de 2022).
4.- Faltas reiteradas de puntualidad: despido improcedente
Se ratifica la declaración de improcedencia del despido de una trabajadora de una clínica que fue despedida por reiterados incumplimientos del horario (STS de Galicia de 13 de mayo de 2022).
Razona la sentencia que “si la empresa había creado una conciencia de tolerancia de ciertas prácticas, tal conducta impide su posterior utilización para justificar un despido, pues al hacerlo así se atenta a la buena fe y a la lealtad que recíprocamente se deben trabajador y empresario”
El empresario recibía el registro de la alarma mensualmente y coincidía presencialmente con la trabajadora los días en que ésta permanecía en la clínica más allá de lo que supuestamente era su horario. En este sentido, deja claro el TSJ que no cabe alegar como argumento por parte de la empresa “la falta de tiempo para ver los registros o los comentarios de clientes”.
5.- Incumplir las reglas de uso de los vehículos de empresa
Frente a la sent. del JS, se estima el recurso del trabajador y se declara improcedente el despido por tolerancia empresarial y por entender que han presecrito las faltas descritas en la carta de despido (STSJ de Madrid de 22 de abril de 2022).
Razona el TSJ que la empresa, por el sistema de control que tenía establecido sabia en cada momento donde estaban los vehículos, quien lo retiraba y la fecha. Por lo tanto la empresa había hecho dejación de su sistema de control y no puede alegar que no conocía que el vehículo no había sido devuelto porque la dejación del sistema de control establecido por la misma no interrumpe la prescripción.
Si no conocía que no había sido devuelto el vehículo lo fue porque no quería y porque había permitido o tolerado el uso del vehículo y no podemos hablar de falta continuada en base a esa tolerancia inicial.
La empresa estaba en condiciones de conocer que el vehículo no había sido devuelto, no existía ninguna ocultación por el trabajador y desde el mismo momento de la recogida del vehículo, el 9 de marzo, ya sabía o podía saber por el sistema de control que tenía establecido que el vehículo estaba siendo utilizado por el trabajador y la empresa tenía que saber que no se utilizaba para fines laborales y desde ese momento se computa el plazo de prescripción porque no existe una conducta clandestina de ocultación por parte del trabajador.
Cómo tienen que actuar las empresas
Para evitar que la tolerancia empresarial desemboque en la declaración de improcedencia (o incluso nulidad en los supuestos protegidos frente al despido donde éste solo puede ser declarado procedente o nulo) al margen de consultar el convenio colectivo de aplicación (y el régimen disciplinario: faltas leves, graves y muy graves) tienen que haber existido amonestaciones, sanciones previas… antes de proceder al despido.
En definitiva, ante un comportamiento tolerado por una compañía, antes de despedir, tendría que empezar por enviar un recordatorio de la obligación u obligaciones que se estén incumpliendo por parte de los trabajadores, advirtiendo expresamente que si el empleado o empleados persisten en su comportamiento o actitud serán sancionados, pudiendo llegar al despido disciplinario de persistir en su actitud.
Si no sucede así, y salvo excepciones, se declarará (como hemos visto en los ejemplos mencionados) el despido improcedente (aunque evidentemente, un tribunal tiene la última palabra).
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
ADVOCATI ABOGADOS es un despacho multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMER, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
Sentencia del Tribunal Supremo: la devolución de ingresos indebidos es cauce para la devolución de IVA por un contrato finalmente resuelto
En una reciente sentencia de casación el Tribunal Supremo ha resuelto favorablemente un recurso contra una sentencia del TSJG, en relación con la devolución del IVA ingresado a Hacienda por un contrato de permuta que, finalmente, se resolvió.
En sentencia del Tribunal Supremo n.º 1192/2022, de 27 de septiembre, ECLI:ES:TS:2022:3415 el tribunal ha establecido que la devolución de ingresos indebidos, prevista en el artículo 221 de la LGT, es cauce adecuado para solicitar la rectificación del IVA abonado por una operación de permuta, que finalmente se resolvió.
La sentencia del TSJG recurrida, al igual que la del TEAR de la que traía causa, desestimó la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la denegación de la solicitud de rectificación de la autoliquidación IVA-4T-2017, al interpretar que el contribuyente debía solicitar la rectificación del IVA mediante regularización de la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al periodo en que deba efectuarse la rectificación, es decir, emitiendo factura rectificativa, y no mediante la devolución de ingresos indebidos. La Administración se limita a argumentar que el devengo del IVA fue debido en su momento, y que por tanto no puede conceptuarse como "ingreso indebido" a los efectos del procedimiento para la declaración de ingresos indebidos, debiendo acudirse necesaria y exclusivamente al procedimiento de rectificación de factura y regularización de la declaración liquidación que prevé el art. 89.cinco b) de la LIVA.
Recurrida la sentencia, el TS fijó cuestión con interés casacional:
«Determinar si, el ingreso realizado por una empresa de la cuota de IVA, repercutida a un particular cedente de un terreno en el marco de un contrato de permuta que termina por ser resuelto, tiene la consideración de indebido y puede solicitarse su devolución mediante el procedimiento previsto en el artículo 221 de la Ley 58/2003, General Tributaria.
2.2 Aclarar si, el sujeto repercutido, que no tiene obligación de realizar declaraciones-liquidaciones de IVA, está legitimado para solicitar a Hacienda la devolución de la cuota que satisfizo mediante el ejercicio de las opciones que procedan contempladas en el artículo 89.5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, o solo puede ser el sujeto pasivo del impuesto el que inste la rectificación o la devolución».
En el caso analizado por el Tribunal Supremo, se había celebrado un contrato de permuta entre un particular y una constructora por el que la constructora adquiría unos terrenos propiedad del particular a fin de edificar sobre ellos, y el particular recibía una cantidad de dinero, y posteriormente recibiría varias de las viviendas construidas, ingresándose en el momento de la celebración del contrato el IVA por el total de la operación. Ante el incumplimiento de la constructora de edificar se resolvió el contrato, volviendo el terreno al particular, pero reteniendo el importe entregado en metálico, sin que recibiese factura rectificativa.
El artículo 89 de la LIVA, relativo a la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas, dispone:
«Uno. Los sujetos pasivos deberán efectuar la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas cuando el importe de las mismas se hubiese determinado incorrectamente o se produzcan las circunstancias que, según lo dispuesto en el artículo 80 de esta Ley, dan lugar a la modificación de la base imponible.
(...)
Cinco. Cuando la rectificación de las cuotas implique un aumento de las inicialmente repercutidas y no haya mediado requerimiento previo, el sujeto pasivo deberá presentar una declaración-liquidación rectificativa aplicándose a la misma el recargo y los intereses de demora que procedan de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Ley General Tributaria.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la rectificación se funde en las causas de modificación de la base imponible establecidas en el artículo 80 de esta Ley o se deba a un error fundado de derecho, el sujeto pasivo podrá incluir la diferencia correspondiente en la declaración-liquidación del periodo en que se deba efectuar la rectificación.
Cuando la rectificación determine una minoración de las cuotas inicialmente repercutidas, el sujeto pasivo podrá optar por cualquiera de las dos alternativas siguientes:
a) Iniciar ante la Administración Tributaria el procedimiento de rectificación de autoliquidaciones previsto en el artículo 120.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y en su normativa de desarrollo.
b) Regularizar la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al periodo en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación. En este caso, el sujeto pasivo estará obligado a reintegrar al destinatario de la operación el importe de las cuotas repercutidas en exceso (...)».
Por su parte el artículo 221.4 de la LGT señala «4. Cuando un obligado tributario considere que la presentación de una autoliquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 120 de esta ley».
Respecto a la cuestión relativa a la legitimación del sujeto repercutido, que no tiene obligación de realizar declaraciones-liquidaciones de IVA, para solicitar
a Hacienda la devolución de la cuota que satisfizo, mediante el ejercicio de las opciones que procedan contempladas en el artículo 89.5 de la LIVA, señala nuestro alto tribunal que ya se ha fijado doctrina jurisprudencial en la STS n.º 248/2022, de 28 de febrero, ES:TS:2022:869, en la que se declara que el sujeto repercutido, que no tiene obligación de realizar declaraciones-liquidaciones de IVA, está legitimado para solicitar a Hacienda la devolución de la cuota que le fueron repercutidas. Así el TS señala que ha de declararse la siguiente doctrina (reiterando lo dicho en la STS de 28 de febrero de 2022 citada): «el sujeto repercutido en una operación de entrega de bienes sujeta a IVA, que no tiene obligación de realizar declaraciones-liquidaciones de IVA, está legitimado para solicitar a Hacienda la devolución de la cuota que le fueron repercutidas».
Por lo que se refiere al derecho del sujeto repercutido a la devolución de ingresos indebidos previa rectificación de autoliquidación efectuada por el sujeto pasivo del IVA, señala el Tribunal que la cuestión no es que ese ingreso fuera en su momento debido, pues no cabe olvidar que con la resolución contractual y la restitución de la prestación anticipada que origino el devengo del IVA, estamos en la situación que, en la dinámica del IVA, determinaría una minoración de la base imponible con la correspondiente reducción de las cuotas soportadas y repercutidas que, conforme al art. 89.cinco de la LIVA, puede ser regularizado mediante el referido procedimiento ordinario de rectificación de factura y regularización con posterior reintegro de las cuotas repercutidas en exceso al destinatario de la operación, pero también por otra vía alternativa, mediante la iniciación ante la Administración Tributaria del procedimiento de rectificación de autoliquidaciones. El resultado final de ambos de la rectificación de autoliquidaciones debe ser el mismo alcanzado a través del mecanismo de rectificación de factura y regularización del apartado, que no es otro que el reintegro de las cuotas repercutidas en exceso al repercutido.
El art. 129 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, recoge que: «2. Los obligados tributarios que hubiesen soportado indebidamente retenciones, ingresos a cuenta o cuotas repercutidas podrán solicitar y obtener la devolución de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 del Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo».
Así, el TS concluye que ante el incumplimiento por el sujeto pasivo del procedimiento ordinario de rectificación y regularización de las cuotas repercutidos en exceso, nada impide reconocer al particular cedente de un terreno en el marco de un contrato de permuta que termina por ser resuelto, y que ha soportado la repercusión de cuotas por IVA por la entrega anticipada, la facultad de instar el correspondiente procedimiento de rectificación de la autoliquidación, así como el derecho, de cumplirse todos los requisitos para, una vez determinado el importe en que hubiera ser rectificada la autoliquidación, y acredita la reducción de la base imponible del IVA, y consecuentemente el exceso en las cuotas repercutidas, obtener la devolución de este exceso como ingreso tributario indebido.
(Fuente IBERLEY COLEX)
ADVOCATI ABOGADOS es un despacho multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMER, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
Custodia compartida de hijos menores conforme a la doctrina del Tribunal Supremo
La guarda y custodia compartida es aquélla en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de los hijos. Por tanto, supone la distribución de funciones y responsabilidades parentales que ambos progenitores separados asumen sobre sus hijos, bien rotando en el ejercicio de esas funciones y responsabilidad (cuidado y atención directa), bien alternándose según su disponibilidad y en interés del menor.
Esa alternancia o rotación de la custodia compartida puede realizarse y llevarse a efecto de múltiples maneras, siempre procurando que se desarrolle en interés de los hijos, y así puede distribuirse el tiempo de convivencia por meses, cursos escolares, en atención al horario y calendario laboral de los progenitores, o semanalmente, principalmente.
¿En qué consiste la custodia compartida?
En el art. 92.5 CC se dice que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
Ha de señalarse que el legislador no define la institución que ahora regula. Se refiere a la custodia compartida como ejercicio compartido de la guarda y custodia y como guarda conjunta, pero sin indicación de contenidos y de posibles variantes o modalidades. Al igual que lo otros conceptos utilizados de guarda, custodia y cuidado de los arts. 90.a) y 92.2 CC, se trata de un concepto jurídico indeterminado que responde a los principios de flexibilidad de la fórmula escogida y de acomodación al caso concreto en interés del menor.
La custodia compartida viene a ser aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que ambos progenitores están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos.
Beneficios de la custodia compartida
El Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ya que con dicho sistema:
- Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
- Se evita el sentimiento de pérdida.
- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
- Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
¿Cuándo procede y cuándo no la custodia compartida?
El TS, en su sentencia de 11 de julio de 2022, entiende que la decisión de conceder o no la custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida, que se acordará cuando concurran criterios tales como:
- la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
- los deseos manifestados por los menores competentes;
- el número de hijos;
- el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
- el resultado de los informes exigidos legalmente,
- cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Añade el TS que la redacción del CC art.92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
Entiende el TS que no se halla razón alguna para denegar el sistema de custodia compartida, no pudiendo considerar una justificación razonable en contra el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia del menor, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares.
Contribución a los gastos de los menores en caso de custodia compartida
El sistema de guarda y custodia compartida supone un marco bien diferente a la hora de determinar la aportación económica de cada progenitor con la que afrontar los gastos inherentes a la crianza de los menores y la gestión y la administración de los mismos, respecto al tradicional sistema de guarda y custodia compartida exclusiva con fijación de pensión alimenticia al progenitor "visitante".
Se pueden encontrar gran variedad de modalidades en atención a las circunstancias concurrentes, incluida la determinación del "nido", si bien el sistema más seguido, especialmente cuando los tiempos de convivencia son más o menos equitativos y el nivel económico de los progenitores también es similar, es no fijar pensión alimenticia a favor de ninguno de los progenitores ya que durante sus períodos de convivencia asumen los correspondientes gastos de carácter ordinario que la convivencia acarrean, repartiéndose por mitad otros gastos y los gastos extraordinarios.
Ahora bien, la disparidad entre los medios económicos o la posición social de uno u otro cónyuge hacen que este sistema pueda ser tachado de injusto y fuertemente controvertido, optándose generalmente por el tradicional sistema de fijación de pensión alimenticia como si del sistema de guarda y custodia compartida en exclusiva se tratara.
Otra solución sería sufragar cualquier tipo de gasto con una aportación de cada cónyuge en atención a sus ingresos.
La Sentencia del TS de 11 de febrero de 2016 declara que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges o alguno no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 CC), sin posibilidad de limitación temporal. Y ello sin perjuicio de una ulterior modificación de variar sustancialmente tales circunstancias.
Custodia compartida de mutuo acuerdo: el convenio regulador
El art. 92.5 CC regula el presupuesto ordinario de la custodia compartida, que no es otro que el libre acuerdo de los padres.
Si ambos progenitores deciden que la mejor forma de atender el interés de sus hijos, tras la ruptura familiar, es compartir las facultades diarias que entraña la custodia sobre los mismos, podrán determinar que la guarda y custodia sea compartida entre ambos. La custodia compartida debe ser solicitada por ambos progenitores y ha de proponerse en el convenio regulador que va a regular todos los aspectos de la ruptura del matrimonio o de la pareja.
Sin embargo, al tratarse de una cuestión de derecho indisponible por las partes, el juez está facultado para analizar los acuerdos a que hayan llegado los progenitores y valorar si lo establecido en el convenio regulador es beneficioso para los hijos menores, atendiendo al principio del interés superior del menor (art. 90 CC).
El juez debe velar por que los hijos tengan unas mínimas garantías, que deberán estar debidamente especificadas en el acuerdo, no sólo los tiempos de permanencia con cada progenitor, sino también las cuestiones relativas a la vivienda, el régimen de visitas, alimentos, etc.
No caben generalidades, es necesario el detalle y la regulación minuciosa, a través de lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha llamado "Plan contradictorio".
Los arts. 81.1 y 86 CC parten del presupuesto de que el convenio regulador se presenta con la solicitud de separación o divorcio, tanto cuando esa solicitud se formula conjuntamente por los dos cónyuges como cuando la solicitud la hace uno con el consentimiento del otro, siguiéndose en estos procedimientos lo dispuesto por los arts. 769 a 778 LEC. El convenio regulador es un estatuto ordenador de los efectos de la separación o divorcio y en él ha de establecerse por los cónyuges un contenido mínimo relativo a las cuestiones económicas entre ellos y a las cuestiones atinentes a los hijos, es decir, sobre su patria potestad, guarda y custodia, así como el régimen de visitas.
El art. 90.2 CC establece la validez que tienen estos pactos acordados por los progenitores al señalar que lo que se disponga en el convenio regulador al respecto será aprobado por el juez salvo si son dañosos para los hijos, puesto que el principio inspirador de estos procedimientos, en concreto con los efectos relativos a los hijos, es el del favor filii.
Estamos ante normas imperativas de las que los padres no pueden disponer, en cuanto que queda fuera de su disponibilidad el cumplimiento de los deberes que comporta la patria potestad y el ejercicio de las facultades que otorga.
Por tanto, tratándose de una medida que afecta a menores y, en consecuencia, de ius cogens, el juez puede actuar de oficio respecto de la misma y no está vinculado por el acuerdo previo de los progenitores (art. 752 LEC).
Por ello, ese acuerdo entre los cónyuges, sea en documento privado o público, no vincula al juez, aunque sí deberá tenerlo en cuenta, junto con el resto de pruebas que se practiquen, a la hora de fijar las medidas pertinentes para determinar cuál es el interés del menor que debe ser objeto de protección, por encima de los intereses de sus progenitores. Es decir, un pacto previo por escrito firmado por ambos cónyuges en relación con la guarda y custodia de los hijos menores tienen un valor probatorio que debe ser tenido en cuenta por el juez antes de adoptar la medida al respecto que considere más adecuada, pero en nada le vincula.
A tenor de lo dispuesto en el art. 777.7 LEC, esa capacidad y obligación revisora del Ministerio fiscal y de la Autoridad Judicial puede conllevar no aprobar en todo o en parte el convenio regulador propuesto, concediéndose a las partes un plazo de 10 días para proponer nuevo convenio, limitado en su caso a los puntos que no hayan sido aprobados por el Tribunal. Presentada la nueva propuesta, el Tribunal dictará auto, en complemento de la sentencia ya dictada, dentro del tercer día, resolviendo lo procedente. Contra este auto sí cabría interponer recurso de apelación.
Esa posibilidad se puede presentar cuando en el convenio los progenitores pactan cláusulas que resultan lesivas para los hijos, privándoles de derechos y prestaciones que les resultan irrenunciables: régimen de relación, contacto y visitas habitual con el progenitor no custodio, salvo que existan razones justificadas para su restricción; fijación de pensión alimenticia a favor de los hijos proporcionada a sus necesidades y a los recursos, caudal y capacidad económica del progenitor no custodio alimentante (art. 146 CC).
Custodia compartida sin acuerdo entre los progenitores
El art. 92.8 CC contempla el supuesto del ejercicio compartido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo entre los progenitores, calificándolo de excepcional.
Ello generó cierta controversia, matizada por la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 22 de julio de 2011). El término "excepcional" con el que se abre el art. 92.8 CC no se refiere a una serie de circunstancias que de concurrir permitirían acordarla y que es necesario concretar. Simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo, que concurriendo permite, conforme al art. 92.5 CC, la adopción de la modalidad de custodia compartida. El art. 92.8 CC, lo que hace es prever exclusivamente dos situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores. En el primer caso se valora su procedencia, en el segundo caso también se permite su adopción si así se proteja el interés del menor.
La sentencia del TS de 29 de abril de 2013 establece de manera expresa como doctrina jurisprudencial que "la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". El Tribunal Supremo reitera expresamente esta doctrina jurisprudencial en sus sentencias de 16 de febrero de 2015 y de 30 de diciembre de 2015.
Esta doctrina jurisprudencial expresa del Tribunal es recordada en multitud de sentencias posteriores, entre ellas (todas estimatorias de la custodia compartida) las sentencias del TS de 2 de julio de 2014, de 14 de octubre de 2015, de 21 de octubre de 2015, de 9 de septiembre de 2015, de 3 de junio de 2016, de 11 de febrero de 2016, de 4 de marzo de 2016 y de 11 de febrero de 2016, entre otras.
La sentencia de 17 de febrero de 2017 afirma que, no constando causa que desaconseje el sistema de custodia compartida, procede establecerla.
Esta evolución se entiende si se recuerda que la intención del legislador de 2005 (Ley 15/2005, de 8 de julio) era que la custodia compartida a petición de uno sólo de los cónyuges vía contenciosa sólo fuera posible si el informe del Ministerio Fiscal al que se refiere art. 92.8 CC era "favorable".
En todo caso, nuestro Código Civil exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores para poder acordar una custodia compartida. A diferencia de las demás medidas sobre guarda y custodia, ésta no puede acordarla el Juez de oficio en defecto de convenio o cuando el contenido del mismo es gravemente perturbador para los hijos. La petición podrá realizarse en la demanda, en la contestación o en el acto de la comparecencia.
(Fuente ELDERECHO.COM LEFEBVRE)
ADVOCATI ABOGADOS es un despacho multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMER, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com