Luces y sombras del nuevo contrato de duración determinada
Hay que observar que existen numerosos conceptos jurídicos indeterminados que conllevarán a un sinfín de pleitos
La reforma laboral publicada mediante el Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, en uno de sus apartados pretende corregir de forma decidida la temporalidad excesiva en nuestras empresas mediante una modificación plena de la contratación temporal que existe actualmente en España y dirigir la mirada hacia una reforma que impulse la estabilidad en el empleo.
Para ello, uno de los contratos más utilizados por la mayoría de nuestras empresas para cubrir su temporalidad, es el regulado en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que ha sido modificado en su totalidad mediante la reforma.
En el presente artículo pasamos a analizar la reforma de esta modalidad contractual de duración determinada que nos afectará de lleno a todas las empresas que utilicen esta modalidad contractual.
Hasta la reforma del art. 15 del ET teníamos hasta 3 tipos de supuestos por los que podíamos contratar por duración determinada, uno era el ahora derogado contrato por obra o servicio determinado, que la reforma lo ha dirigido solo a la actividad de la construcción, otro el de circunstancias de la producción por la acumulación de tareas o exceso de pedidos siempre que así lo exigieran, y que a partir de esta reforma quedara subsumido en el que hoy estudiamos, y como último, el de interinidad, que cambia de denominación y pasa a llamarse de sustitución, con una pequeña modificación en su redactado.
Pues bien, ahora el contrato de circunstancias de la producción pasa de 3 grandes supuestos a 2, desdoblándose una de las modalidades en dos causas de temporalidad, la imprevisible y la previsible.
Así, pasamos a analizar las dos causas de temporalidad (previsible e imprevisible) como el contrato de sustitución, antiguo de interinidad.
- Contrato de duración determinada: en el nuevo artículo se regula conforme se presume legalmente, salvo pacto en contrario, que todo contrato de trabajo se concierta por tiempo indefinido, y se especifica que para realizar este tipo de contratos y sus modalidades, se debe justificar la temporalidad y, para ello, debemos detallar en el mismo contrato, con precisión y mucha claridad, la causa que habilite la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración
Causas de temporalidad dentro de las circunstancias de la producción
1. Circunstancias de la producción con incrementos ocasionales e imprevisibles de la actividad y sus oscilaciones
Se entiende como circunstancias de la producción, el incremento temporal y ocasional imprevisto por circunstancias de la producción (anteriormente era el que afectaba al mercado, acumulación de tareas y exceso de pedidos) y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible en la empresa (es decir generalmente el fijo o indefinido de plantilla) y el que se requiere para duración determinada, siempre que no responda a los supuestos de fijos-discontinuos. Pues bien, como oscilaciones (que no tienen que ser imprevisibles) que se pudieran ocasionar, que generan déficit de plantilla, podrían estar incluidas aquellas que se deriven de las vacaciones anuales del personal estable.
En cuanto a las circunstancias ocasionales e imprevisibles, se trata de las antiguas causas tradicionales, como el eventual por circunstancias de la producción, y que utilizaremos siempre que acreditemos y justifiquemos la imprevisibilidad, es decir, en función de la intensidad del trabajo que puede tener la empresa y justificando que con la plantilla actual no puede ser asumido, entonces podremos contratar temporalmente por circunstancias de la producción por esta causa. Es decir, que lo único que justifica esta causa -imprevisible-, y que deberá ser acreditada y reseñada en el contrato, es el desajuste temporal entre el empleo disponible que tengo en la empresa y el que esta requiere en función de las circunstancias que concurren en un momento determinado, pero eso sí, siempre que las causas sean ocasionales, esporádicas e imprevisibles.
Por lo que respecta a las oscilaciones la reforma anuncia como ejemplo, y para una mayor claridad, la cobertura del periodo vacacional del personal de la empresa, que considero que también deberíamos incluir, por desajustes de la plantilla, algunos permisos del art. 37 del ET -otros con el de sustitución-, como también licencias, etc., pero creo que no podría utilizarse esta causa, cuando realmente dicha oscilación estuviese planificada por la empresa, ya que para este recurso debería realizarse un contrato fijo-discontinuo.
Así, para la planificación de las vacaciones, como una oscilación que provoca desajuste temporal de la empresa, podremos realizar generalmente esta modalidad de contratación, pero deberemos detallar con precisión la identificación de las vacaciones de los trabajadores concretos, es decir, señalando el nombre y apellidos del trabajador o trabajadores y los periodos que acoge dicho desajuste temporal, pero muy importante será que puntualicemos donde está la desproporción entre la actividad a realizar y la plantilla disponible y que no sea dicha desproporción permanente y planificada, ya que, como he dicho, en el caso de que el descanso sea planificado y responda al ejercicio regular del derecho, deberá de recurrirse a los contratos fijos-discontinuos.
En resumen, como vemos en este apartado, hay que observar que existen numerosos conceptos jurídicos indeterminados que conllevarán a un sinfín de pleitos, con el riesgo de que estos contratos puedan ser considerados indefinidos, así como sancionados como graves por la Inspección de Trabajo, con las consecuencias que todo ello conlleva. Debemos estar muy atentos para recurrir a esta modalidad contractual, ya que solamente podremos contratar cuando la falta de mano de obra no responda a la cobertura de necesidades regulares, permanentes y planificadas en la empresa, incluso aunque se presenten con carácter intermitente.
La duración de este contrato, que deberá formalizarse por escrito, será como máximo de 6 meses, aunque por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta 1 año. En el caso de duraciones inferiores al máximo legal, podrán prorrogarse por una sola vez. Hay que tener presente que los actuales convenios colectivos por ahora no han previsto este tipo de contratación y por ello, la duración de esta modalidad solamente será de un máximo de 6 meses.
La extinción por finalización del contrato genera que la persona trabajadora deba percibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.
2. Contrato para circunstancias de la producción ocasional y previsible
La segunda modalidad contractual regula una nueva causa para los contratos por circunstancias de la producción, que en este caso los titula previsibles, por cuanto podrán ser realizados, siempre que sea para atender situaciones ocasionales y a su vez previsibles, y además, que tengan una duración reducida y delimitada en un plazo máximo de 90 días dentro del año natural (1 de enero a 31 de diciembre), aunque estos 90 días nunca podrán ser utilizados de manera continua, debiendo las empresas, en el último trimestre de cada año, trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos.
Pues bien, recordando lo que hemos manifestado con la anterior modalidad, deberemos también especificar en el contrato con precisión y claridad, la necesidad previsible de la causa, su ocasionalidad y la duración breve y no continuada.
Pero nos podemos preguntar si se podrá recurrir a esta modalidad “previsible” para atender actividades reiteradas, previsibles, que se repitan cada año, en las mismas fechas, ligado a campañas comerciales, promocionales, etc., o por el contrario, como se repiten en fechas ciertas, debería de encauzarse hacia el contrato fijo-discontinuo. Pues bien, si observamos las dos causas, previsibles e imprevisibles, solo en esta última dirige la mirada hacia el contrato fijo-discontinuo, señalando que ese incremento ocasional e imprevisible, y las oscilaciones que generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, se podrá realizar siempre que no responda a los supuestos incluidos en el contrato fijo-discontinuo del art. 16 del ET, cosa que para las previsibles no señala nada.
La duración de esta modalidad se sitúa en un máximo de 90 días a lo largo del año y no consecutivos, es decir que se podría alcanzar cualquier combinación siempre y cuando los 90 días no sean consecutivos, por ejemplo 89+1 día o 60+30, y todo ello independientemente del número de personas necesarias para atender a esas situaciones previsibles e identificadas en dichos periodos.
Así, este tipo de contratos de duración determinada -las dos modalidades- NO podrán utilizarse como causa, la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa -la llamada propia actividad-, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias antedichas.
- También se podrán celebrar contratos de duración determinada, para la sustitución de personas trabajadoras con reserva de puesto de trabajo, similar al que teníamos de interinidad. En este caso hay que especificar en el contrato de trabajo con precisión y claridad el nombre y apellidos del sustituido, así como la causa por el que se sustituye y que comporta la reserva de su puesto de trabajo, por ejemplo, una incapacidad temporal del trabajador.
Una gran novedad está en que este tipo de contratos se podrán iniciar con anterioridad a la efectiva reserva del puesto de trabajo, y como máximo con 15 días de antelación.
También podrán ser realizados para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora y especificando la causa y el nombre de la persona trabajadora que se sustituye. Un ejemplo claro está en las reducciones de jornada por guarda legal de hijos menores de 12 años, que la jornada que se reduce puede ser completada por otra persona trabajadora y por un contrato de sustitución.
Este tipo de contratos también podrán celebrarse para la cobertura de una vacante durante el proceso de selección o promoción, tal y como estaba regulado con anterioridad. Dicha selección y contrato no pueden superar los 3 meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.
Una norma general para todos estos contratos de duración determinada está en que, si se incumple lo determinado en los párrafos precedentes, adquirirán la condición de trabajadores fijos de plantilla, así como también las personas trabajadoras que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba.
Si perjuicio de todo ello, la persona trabajadora que en un periodo de referencia de 24 mensualidades (antes 30 meses) hubiera estado contratada durante un plazo superior a 18 meses (antes 24), con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante 2 o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de ETT, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también se aplicará cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial con personal de la empresa cedente a la cesionaria.
Pues bien, esta nueva redacción dada por el RDL del art. 15.5 del ET, que entra en vigor el 31/12/2021, se aplicará a los contratos de trabajo suscritos a partir de la entrada en vigor de este.
Respecto a los contratos suscritos con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del periodo y del plazo previsto en el citado art. 15.5 del et, se tomará en consideración sólo el contrato vigente a la entra en vigor de este RDL, es decir el que esté en vigor el 31/12/2021.
Se mantiene en los mismos términos la obligación de la empresa de informar a los contratados temporales sobre vacantes, ampliándose el deber informativo a los Representantes Legales de los Trabajadores.
Y una novedad para tener en cuenta está en el caso de que un trabajador que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado por otro trabajador con o sin solución de continuidad, durante más de 18 meses en un periodo de referencia de 24 meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidas los puestos que han sido cubiertos o fueron cubiertos por ETT, pasará a la condición de persona fija de plantilla. Así, con dicha previsión el puesto de trabajo que haya sido ocupado por una persona por circunstancias de la producción, directa o indirectamente, una vez sobrepasados estos 18 meses dentro del periodo de referencia de 24 meses, ya no podrá ocuparse con un contrato de duración determinada, aunque entiendo que sí, por uno de sustitución, u otro tipo que no sea por circunstancias de la producción.
Sobre la contratación especificada de contratos de duración determinada, hay que tener presente que la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) ha incrementado las sanciones a las empresas, por:
- La utilización de modalidades de contratación de duración determinada en fraude de Ley. La sanción no será como hasta ahora conforme la sanción era única para la totalidad de la empresa, es decir por la práctica de uno o unos cuantos contratos en fraude de A partir de ahora cambia la redacción y mantiene que será infracción grave, como hasta ahora, pero añadiendo que se considerará infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas, es decir que la sanción que antes pagábamos por la totalidad de la empresa y hubiesen varios contratos fraudulentos solo pagábamos una sanción, ahora pagaremos la cuantía multiplicada por cada una de las personas que el contrato esté realizado en fraude de ley, por eso deberemos ser muy cautelosos a la hora de redactar la causa y que esta se pueda demostrar.
Una nota importante a tener en cuenta es que los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos y los contratos de interinidad basados en lo previsto al art. 15.1 b) y c) del ET, respectivamente, celebrados antes de la entrada en vigor del RDL, se regirán hasta su duración máxima por la establecido en dicha redacción.
Como estos nuevos contratos de duración determinada no entran en vigor hasta el 31/03/2022, el régimen transitorio aplicable hasta esa fecha señala que los contratos celebrados desde el 31/12/2021 hasta 30/3/2022, se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado y su duración no podrá ser superior a 6 meses.
En cuanto a la cotización de estos contratos, el RD-Ley modifica el art. 151 de la LGSS, señalando que los contratos de duración determinada que sean inferiores a 30 días tendrán una cotización adicional a cargo del empresario a la finalización de este. Esta cotización adicional se calculará multiplicando por 3 la cuota resultante de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General de la Seguridad Social para contingencias comunes, el tipo general de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de las contingencias comunes. El resultado de estas operaciones es de 26,57€ de cotización adicional.
Esta cotización adicional NO se aplicará a los contratos de duración determinada que se haya celebrado con trabajadores por cuenta ajena agrarios, empleados del hogar o régimen de minería del carbón y a los contratos de sustitución.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
ADVOCATI ABOGADOS es un despacho multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMER, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
La comunidad de propietarios no puede vetar la apertura de un local de negocio
La prohibición del establecimiento de negocios en un edificio por parte de los vecinos va en contra de la libertad de mercado
Uno de los grandes temores a los que se enfrentan los propietarios de una vivienda o las personas que viven en un piso en régimen de alquiler es que en el edifico pueda abrir un local comercial que perturbe su tranquilidad.
Para evitar esta circunstancia, las comunidades de propietarios tienden a aprobar normas internas que prohíben el desarrollo de determinados negocios en los locales de los edificios, pensando que de esta manera podrán evitar el desarrollo de una actividad potencialmente molesta. Sin embargo, están equivocadas, ya que la comunidad de propietarios no puede prohibir la puesta en marcha de ninguna actividad en los locales de la misma, siempre y cuando estos negocios no conlleven un perjuicio objetivable, pues ello atenta contra de la libertad de mercado.
Sobre este aspecto concreto, conviene subrayar la sentencia de fecha 4 de marzo de 2013, del Tribunal Supremo, la cual señala que el derecho a la propiedad privada está constitucionalmente reconocido y concebido ampliamente en el ordenamiento jurídico español, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo.
En lo que se refiere a la propiedad horizontal y los posibles acuerdos que puedan ser adoptados por las juntas de propietarios, es posible establecer limitaciones o prohibiciones que atiendan al interés general de la comunidad. La prohibición de determinadas actividades debe constar de manera expresa, y a fin de tener eficacia frente a terceros (erga omnes) debe aparecer inscrita en el Registro de la Propiedad. Así queda recogido en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2008 y de 30 de diciembre de 2010.
Libertad para usar un local
No obstante, y este es un punto fundamental, los copropietarios que sean dueños de un local en la comunidad, y que quieran dedicar el mismo a una actividad comercial, no pueden verse privados de su derecho a usar su propiedad como estimen oportuno. El único límite es que la actividad esté legalmente prohibida. Esto significa que una persona que, por ejemplo, quiera montar un gimnasio en un edificio de viviendas, puede hacerlo salvo que la Administración Pública prohibiera hipotéticamente la apertura de gimnasios. Partiendo de esta base, si la instalación del objeto social es correcta, se dispone de los permisos legales, no causa perjuicio a la comunidad y se adoptan medidas protectoras que eviten estos perjuicios, no puede limitarse el objeto o destino de un local salvo prueba en contrario del perjuicio de esa actividad.
A pesar de lo que dice la jurisprudencia, en muchas comunidades de propietarios existe la tendencia, ya no tanto a prohibir el uso comercial de un local, sino a vetar ciertas actividades en el mismo, como puede ser un bar o restaurante, aunque sean adoptadas las medidas legales para evitar cualquier tipo de molestia a la comunidad. En realidad, los vecinos sí pueden requerir a un negocio que cesen actividades molestas, como ruidos, olores, o luces estridentes, pero en ningún caso pueden prohibir el objeto social al que se quiere dedicar el local, ya que ello supondría un ataque a la libertad en el ejercicio de los derechos dominicales.
Restricciones muy limitadas
Las juntas solo pueden adoptar acuerdos que vayan encaminados a proteger a la comunidad de alguna de las materias que constan en el art 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, que estipula que “al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas”. Por ello, si se permitiera a las juntas actuar decidiendo el objeto social de los locales sería difícil que estos pudieran dedicar su actividad a objetos de ocio, tales como bares, restaurantes, pubs, etc.
Es necesario señalar que el intento de veto a la apertura de ciertos negocios no viene solo de las juntas de vecinos. En ocasiones, algunas promotoras incluyen en la escritura de división horizontal limitaciones. Se puede dar el caso de que fijen el número de restaurantes que se pueden abrir. Esto también supone un ataque contra la libertad de empresa y, en consecuencia, las disposiciones estatutarias que supongan un ámbito de prohibición a la instalación de este tipo de negocios en los locales pueden ser declaradas nulas de pleno derecho.
Teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, los titulares de estos locales no tienen que impugnar expresamente las disposiciones estatutarias o acuerdos de junta que restrinjan su negocio, ya que serían nulas de pleno derecho. Si el local de negocio abriera sus instalaciones con un objeto social dedicado a restauración no haría falta de forma paralela impugnar acuerdo o disposición alguna.
Sin autorización de la junta
Esto es así porque para solicitar al Ayuntamiento la licencia de apertura no haría falta el beneplácito de la junta de propietarios. La autoridad municipal solo puede analizar la corrección del proyecto de instalación y adopción de medidas oportunas para evitar molestias a los vecinos y que puedan causarse malos olores, ruidos, o peligro para el edificio. No sería necesario recabar la opinión de la junta de propietarios dado que ni la normativa administrativa ni la de Propiedad Horizontal exigen ese aval de una junta de propietarios para que el titular de un local pueda ejercer como estime el objeto social que desee.
Este planteamiento se está viendo apoyado por la jurisprudencia creada en torno a esta cuestión, que se muestra mayoritariamente favorable a la permisividad en los locales de negocio, evitando que las juntas de propietarios traten de fiscalizar la actividad en estos locales para impedir que puedan dedicarse al ejercicio de su actividad. Es decir, lo usual es que ante un conflicto de intereses entre comunidad y local de negocio, y en caso de que este oriente su objeto social acorde a la ley, los tribunales suelen ser inclinarse en favor de los comerciantes.
Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012, tras hacer referencia al apartado de la Ley de Propiedad Horizontal que establece que no se pueden afectar elementos comunes, señala que “esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal”.
El tribunal entiende que “tratándose de locales comerciales, la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales”.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
ADVOCATI ABOGADOS es un despacho multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMER, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
Tolerancia con empleados
Todas las empresas pueden exigir el cumplimiento de su normativa de actuación, aunque previamente hayan tolerado algunos incumplimientos…
En la mayoría de las empresas se dan “actos de tolerancia”, es decir, situaciones que vulneran algunas reglas de obligado cumplimiento por parte de los empleados –que se establecen en el convenio colectivo o bien que constituyen instrucciones del empresario–, pero que son aceptadas y consentidas por la empresa.
Una situación habitual es, por ejemplo, la de tolerar pequeños retrasos en la hora de entrada a la empresa (por ejemplo, 15 o 20 minutos). Sin embargo, esa tolerancia previa no implica que los trabajadores ostenten ya un “derecho adquirido”. Aunque en la práctica los retrasos hayan provocado una reducción del tiempo de trabajo (si los 15 o 20 minutos de retraso matinal no se recuperan a la salida), nunca ha habido una voluntad explícita por parte de la empresa de otorgar esa ventaja a su plantilla (que sabe perfectamente que su jornada laboral es la que es y no se ha modificado).
Por tanto, usted puede romper esa práctica (con base en el ejercicio de su poder de decisión). A estos efectos:
- Remita a la plantilla una advertencia escrita no disciplinaria. Si tras dicha advertencia se reiteran los incumplimientos, ya podrá imponer sanciones disciplinarias (el régimen de tolerancia se habrá roto y ya no se podrá considerar que ha habido una reacción sorpresiva de su parte).
- Si no existe esta comunicación previa y se empieza a sancionar, la empresa estará rompiendo con las reglas de la buena fe que deben imperar en cualquier relación contractual.
Respecto al contenido de la comunicación, incluya las siguientes menciones:
- Los incumplimientos o situaciones que la empresa ha venido tolerando hasta ahora (que no se está fichando a la entrada y a la salida, que se está utilizando el ordenador o el correo electrónico para fines particulares, que algunos trabajadores no utilizan el uniforme de trabajo...).
- Si el incumplimiento está recogido en el convenio colectivo como una infracción laboral, indique el artículo correspondiente y transcríbalo. Si lo que se está incumpliendo son instrucciones empresariales realizadas en el ejercicio del poder de dirección de la empresa, reitere dichas instrucciones.
- Por último, indique que, a partir del envío de la comunicación, la empresa procederá a adoptar las medidas disciplinarias que correspondan. Emita también recordatorios periódicos sobre la obligatoriedad del cumplimiento de las normas de conducta.
(Fuente APUNTES Y CONSEJOS LABORALES LEFEBVRE)
ADVOCATI ABOGADOS es un despacho multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMER, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
Los problemas de Lexnet y la entrega de copias en papel por parte de los juzgados
"El perjuicio causado al cliente ha sido evidente".
Vamos a analizar el perjuicio que un juzgado de primera instancia puede llegar a causar a un justiciable, no admitiendo a trámite una demanda de juicio ordinario, con la excusa de alegar que no se han entregado copias de la demanda y de los documentos, en papel, para las partes. Esta no admisión de la demanda se ha producido, pese a haberse presentado correctamente por parte de la representación procesal de la parte actora, la demanda y los documentos anexos a la misma, en el juzgado, vía LEX NET. Pero por si faltara poco, además, se llevó en mano a la oficina judicial, copia de la demanda y de los documentos en un CD, todo ello, a causa de la falta de cabida en la memoria del LEX NET. Esa falta de cabida, se justificó, presentando, el documento justificante de esa falta de cabida en el sistema y el justificante de acuse de recibo por el juzgado del envío vía LEX NET, tanto del CD, como del justificante en la oficina judicial. La demanda y documentos tenían un volumen de 1.150 páginas.
El supuesto de hecho es el siguiente:
Un cliente de Caixabank presentó en septiembre de 2020 una demanda contra esta entidad bancaria, en ejercicio de la acción de daños y perjuicios provocados al demandante por incumplimiento del derecho a la información, en la contratación del producto bancario de inversión Bonos AISA 08/11 5% BO y un por incorrecto asesoramiento para la contratación del citado producto bancario.
Con fecha de 3 de diciembre de 2020 y notificada el 14 de diciembre de 2020, la magistrado Juez titular del juzgado de primera instancia, dictó un auto por medio del cual en el fundamento de derecho UNICO, último párrafo, decía literalmente:
“…La parte es conocedora del Juzgado al que ha sido turnada la demanda, dato imprescindible para conocer el momento a partir del cual ha de comenzar a correr el plazo de tres días del artículo 273 LEC.
En el presente caso, han transcurrido más de tres días desde que el demandante interpuso su demanda vía LEXNET, sin haber presentado la copia para el demandado, por lo que procede inadmitir la presente demanda. …”.
Dictándose en esa resolución una PARTE DISPOSITIVA que decía literalmente:
“…NO SE ADMITE A TRAMITE la demanda de juicio ordinario presentada por el Procurador…………………., en nombre y representación de……………………………., contra CAIXABANK S.A., archivándose los autos previa nota en el libro correspondiente…”
La situación era especialmente delicada para los intereses del cliente, ya que con la modificación del art. 1964 del Código Civil, la acción de reclamación de daños y perjuicios por la inversión realizada en el año 2006, tenía el riesgo de prescribir y si el juzgado había tardado desde septiembre de 2020 hasta diciembre del mismo año, en incoar el procedimiento, se corría el riesgo que, en caso de pedir el desglose de demanda y los documentos y volver a presentar la demanda, no se volviera porder a presentar por prescripción de la acción.
Ante esta resolución, injusta de todo punto y contraria a derecho, se solicitó por el actor la apertura de un incidente de nulidad de actuaciones, ya que el contenido del Fundamento de Derecho Único del auto que dada por archivado el procedimiento, no obedecía a la realidad procesal de lo sucedido en este asunto y se causaba indefensión a esta parte, al haber infringido el art. 24 de la Constitución, es decir, el derecho constitucional de todo ciudadano a una tutela judicial efectiva. También se había vulnerado, entre otros, el art. 213 de la LEC en cuanto que el juzgado no ha cuidado en verificar que la parte actora, si había aportado en fecha 17.11.20 copia y documentos de la demanda para la parte demandada, habiendo quedado clara la voluntad de esta parte de cumplir los requisitos exigidos por la ley.
En el mismo escrito de solicitud de apertura de la pieza de nulidad de actuacioners, se interpuso, subsidiariamente, recurso de apelación contra el citado Auto, al amparo de lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en el caso de que no fuera admitida a trámite o fuera desestimada por el juzgado, la nulidad de actuaciones solicitada, por infracción del 24 y 53.2 de la Constitución por indefensión y falta de tutela judicial efectiva y por infracción de los arts. 133, 135 de la LEC, art. 213, 218 y 273.1 de la LEC, y art. 267.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
El fundamento de la existencia de nulidad de actuaciones, no era otro que la descripción cronológica de los hechos que probaban haber presentado en tiempo y forma las copias de la demanda y documentos para la parte demandada.
“El reparto se produjo el día 13.11.20 tal y como consta en Documento nº 1, y las copias y documentos para la demandada se han aportado el día 17.11.20, esto es, el SEGUNDO DÍA HÁBIL siguiente a la fecha de reparto, teniendo en cuenta que el 14 y 15 de noviembre eran días inhábiles (sábado y domingo).”
La incongruencia por error constituye un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1998, de 29 de junio y STC 96/1999, de 31 de mayo).
Como se ha podido comprobar, el juzgado incumplió el art. 267.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que el error cometido que dio lugar a la incongruencia, no fue subsanado de oficio y al contrario, dio lugar al archivo de la demanda.
De oficio se ha de actuar por el propio Juez o Tribunal que dicta la resolución, cuando se le apercibe de que ha incurrido en incongruencia a causa de un error. Esta posibilidad de salvar alguna omisión o error que advierte el mismo órgano que dicta la sentencia, tiene una limitación, consistente en que la subsanación no puede alterar el sentido y alcance de su pronunciamiento. De forma que solo le está permitido completar el texto para subsanar el defecto. El artículo 267.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo prevé. Además, la Ley Orgánica 13/2009, de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial redacta de nuevo el apartado 7 para dar entrada al Secretario Judicial en esas funciones correctoras, con las mismas limitaciones. Apartado 7 «Del mismo modo al establecido en los apartados anteriores, se procederá por el Secretario Judicial, cuando se precise aclarar, rectificar, subsanar o completar los decretos que hubiere dictado».
En cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 238 de la L.O.P.J. el acto procesal era nulo por prescindirse de las normas esenciales del procedimiento, ya que produjo indefensión a la parte actora. Si el Juzgado había extraviado dichas copias no era un problema del actor y no se le podía castigar con la no admisión de la demanda, ya que un problema del funionamiento de la administración de justicia y del sistema LEXnet, no podía perjudicar al justiciable.
En un caso similar, el Tribunal Constitucional ha salido al paso a este tipo de atropellos a los derechos de los ciudadanos producidos por LEXnet y por los juzgados, con la sentencia de la Sala Segunda. Sentencia 55/2019, de 6 de mayo de 2019. Recurso de amparo 1656-2017. Promovido por doña Sonia Furment Mañe respecto de las resoluciones del letrado de la administración de justicia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que tuvo por no presentada su impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina deducido en su contra. Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: resoluciones que rechazan la tramitación de escritos procesales por un error padecido al cargar los datos del formulario normalizado que debe cumplimentarse en la plataforma Lexnet.
Dice el Tribunal Constitucional en esa sentencia:
“…1. Se interpone el presente recurso de amparo contra dos resoluciones del letrado de la administración de justicia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que resolvieron tener por no presentado el escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina, remitido a través del sistema Lexnet por el representante procesal de la recurrente, al haber incurrido este en un error al cargar los datos del formulario normalizado que debe cumplimentarse en dicha plataforma para el correspondiente envío del escrito, en concreto al haber marcado la opción de «Casación» (código 1) y no la de «Unificación de doctrina» (código 8)…
…El error en alguno de los datos del formulario normalizado no puede condicionar por sí sola la validez del acto de comunicación correctamente realizado…
… La modernización de la administración de justicia mediante la generalización en el uso de las nuevas tecnologías y, en lo que aquí nos atañe, a través de las comunicaciones electrónicas procesales, no constituye un fin en sí mismo sino un instrumento para facilitar el trabajo tanto del órgano judicial, como de los justiciables que actúan en los procesos a través de los profesionales designados o directamente por ellos cuando esto último es posible. No pueden en ningún caso erigirse tales medios tecnológicos, en impedimento o valladar para la obtención de la tutela judicial a la que«todas las personas» (art. 24.1 CE) tienen derecho….
… c) Pero es que además y sobre todo, ya hemos afirmado que el formulario normalizado cumple un papel accesorio, de facilitación de la comunicación electrónica pero no deviene condicionante de la validez del escrito procesal remitido («el escrito principal» cargado con este). Es el escrito de impugnación del recurso de casación redactado y cargado en Lexnet, el que debía ser examinado por la secretaría de la sala, en orden a dilucidar si permitía tenerlo por recibido y unirlo a las actuaciones de uno de sus procedimientos. Lo mismo cabría decir de cualquier otro órgano judicial, respecto de la utilización por el usuario de cualquiera de las plataformas de comunicación electrónica habilitadas para su comunicación con este….
Procede en consecuencia el otorgamiento del amparo que se nos solicita, declarando que ha sido vulnerado el derecho de la recurrente a no padecer indefensión (art. 24.1 CE)…”
Desestimado por parte del juzgado, la apertura de la pieza de nulidad de actuaciones, al no contemplar nulidad de lo actuado en el procedimiento y reiterando el archivo de la causa, se presentó por el acto el recurso de apelación contra el citado auto de archivo.
En fecha de 17 de febrero de 2022, la Audiencia Provincial de Madrid, dictó auto en el que los razonamientos jurídicos, no profundizaron sobre la validez de la presentación de la demanda y documentos por LEXNET y la validez de los justificantes que emite este sistema informático del Ministerio de Justicia, en el caso de exceso de cabida y la validez de la presentación de la demanda y documentos, posteriormente, por medio de un CD.
Dice el citado auto en su fundamento jurídico tercero, después de rechazar todos los fundamentos jurídicos del auto apelado:
“… La cuestión controvertida en el presente recurso de apelación ya se nos ha planteado con anterioridad y se le ha dado adecuada respuesta en el auto de esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2022 por la que se resolvía el recurso Sección nº 21 de la Audiencia Provincial de Madrid – Recurso de Apelación – 355/2021 5 de 10 de apelación 550/2021 y del que fue ponente el Ilmo. Señor Presidente de esta Sección don Guillermo Ripoll Olazábal. Reproducimos a continuación el razonamiento jurídico segundo de ese auto:
«A los efectos en la presente alzada discutidos debemos tener en cuenta que conforme a lo establecido en el art 273 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “1.- Todos los profesionales de la justicia están obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos, iniciadores o no, y demás documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la presentación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren”, señalando este mismo precepto en su apartado 6 que “Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, se presentarán en soporte papel los escritos y documentos cuando expresamente lo indique la ley”, disponiéndose en el apartado 5 de este mismo precepto que “el incumplimiento del deber del uso de las tecnologías previsto en este artículo o de las especificaciones técnicas que se establezcan conllevará que el Letrado de la Administración de Justicia conceda un plazo máximo de cinco días para su subsanación. Si no se subsana en este plazo, los escritos y documentos se tendrán por no presentados a todos los efectos”
El párrafo segundo del apartado 4 del mismo artículo 273 de la ley procesal ya establece que: “Únicamente de los escritos y documentos que se presenten vía telemática o electrónica que den lugar al primer emplazamiento, citación o requerimiento del demandado o ejecutado, se deberá aportar en soporte papel, en los tres días siguientes, tantas copias literales cuantas sean las otras partes”.
Por otra parte, en el art 276.4 de la Ley Procesal a que nos estamos refiriendo se dice que cuando se trate de una demanda “….el procurador habrá de acompañar copias de dichos escritos y de los documentos que a ellos se acompañen y el letrado de la Administración de Justicia efectuará el traslado conforme a lo dispuesto en los artículos 273 y 274 de esta Ley. Si el procurador omitiere la presentación de estas copias, se tendrá a los escritos por no presentados o a los documentos por no aportados, a todos los efectos”, señalando el art 275 de la misma Ley Procesal que “En los casos a que se refiere el artículo anterior, la omisión de presentación de copias de los escritos y documentos no será motivo para dejar de admitir unos y otros. Dicha omisión se hará notar por el Secretario judicial a la parte, que habrá de subsanarla en el plazo de cinco días. Cuando la omisión no se remediare dentro de dicho plazo, el Secretario judicial expedirá las copias de los escritos y documentos a costa de la parte que hubiese dejado de presentarlas, salvo que se trate de los escritos de demanda o contestación, o de los documentos que deban acompañarles, en cuyo caso se tendrán aquéllos por no presentados o éstos por no aportados, a todos los efectos”.
Interpretando conjuntamente los preceptos antes indicados hemos estimado que cuando se trata de la demanda iniciadora del litigio, es necesario presentar copia de la misma y de los documentos que a ella se acompañen en soporte papel para dar traslado al demandado, y de no hacerse así, el Secretario judicial debe advertir del defecto a la parte, que podrá subsanar el mismo en el plazo de cinco días, pero si transcurrido este plazo la parte actora sigue sin aportar las copias de la demanda y de los escritos que la acompañan para su traslado a la parte demandada, la solución legal es tener por no presentada la demanda.
Así lo hemos declarado en nuestros autos del 10 de abril de 2018, 25 de junio y 27 de septiembre de 2021, aunque en el último de ellos añadimos que no obstante, como declara también la STC 182/2003 después de razonar acerca de la naturaleza prestacional del derecho a la tutela judicial efectiva en los términos expresados, declara «también hemos dicho que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE , lo que, sin embargo, no puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes (SSTC 17/1985 , de 9 de febrero, y 64/1992 , de 29 de abril). No en vano, ha señalado este Tribunal que el principio hermenéutico pro actione opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican (STC 238/2002 , de 9 de diciembre, FJ 4).
En este sentido señalamos, entre otras, en la STC 45/2002, de 25 de febrero, que los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad, favoreciendo de este modo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y en dicha ponderación es preciso que se tomen en consideración, tanto la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, como su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado. Asimismo, en la STC 149/1996, de 30 de septiembre, FJ 2, dijimos que si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial, ya que, como se señaló en la STC 213/1990, de 20 de diciembre, FJ 2, los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto».
La parte dispositiva fue la siguiente:
“… LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por …………………..contra el auto dictado el 3 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia ………… de Madrid, en juicio ordinario de que dimana el presente Rollo de apelación, y revocar, dejándola sin efecto, la citada resolución, debiendo el Juzgado de instancia conceder un plazo a la representación de la parte actora y apelante para la aportación en papel de la demanda y documentos que a la misma acompañara, y a la vista del resultado de tal requerimiento, para que adopte la resolución pertinente sobre la admisión a trámite o no, en su caso, de la demanda presentada, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre las posibles costas procesales devengadas en esta alzada…”
El perjuicio causado al cliente ha sido evidente. A causa de una resolución injusta, ha visto como una demanda interpuesta en septiembre de 2020, aun no ha sido admitida a trámite por el juzgado, del que esperamos tenga la mayor celeridad en admitirla a trámite en cumplimiento del auto dictado por la superioridad jerárquica de la Audiencia Provincial de Madrid que le ordena admitir a trámite la demanda.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
ADVOCATI ABOGADOS es un despacho multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMER, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
Protección a colectivos vulnerables en las relaciones de consumo
Aprobada la nueva Ley de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica
El Pleno del Congreso de los Diputados ha aprobado este jueves todas las enmiendas incorporadas por el Senado al Proyecto de Ley de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica. En consecuencia, finaliza así su tramitación parlamentaria y el texto queda listo para su entrada en vigor tras su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
El texto, procedente del Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, tiene por objeto reforzar la protección a colectivos vulnerables en las relaciones de consumo, como menores, personas de avanzada edad, con bajo nivel de digitalización, con discapacidad funcional, intelectual, cognitiva o sensorial y, en general, a aquellas personas que tienen dificultades por falta de accesibilidad a la información.
Las enmiendas del Senado que se han aprobado versan sobre dos cuestiones principales: la primera relativa a garantizar la accesibilidad de la información y la segunda a incluir los sesgos de género y discapacidad en la protección de los consumidores.
Además, se han introducido tres disposiciones adicionales nuevas relativas al etiquetado accesible y los servicios financieros y bancarios, respectivamente, y se ha modificado una disposición final.
En concreto, la disposición adicional primera indica que se desarrollará un etiquetado en alfabeto braille, así como en otros formatos que garanticen su accesibilidad de aquellos bienes y productos de consumo de especial relevancia, especialmente para las personas ciegas y con discapacidad visual.
Por otra parte, las disposiciones adicionales segunda y tercera se centran en la atención bancaria de los consumidores. De esta forma, se establece que el Gobierno promoverá en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente ley, las modificaciones legislativas necesarias para garantizar la atención personalizada en los servicios de pagos a los consumidores y usuarios en situación de vulnerabilidad que lo demanden, sin discirmincación motivada por brecha digital.
Asimismo, el texto señala que el Gobierno promoverá con el Banco de España y representantes del sector de entidades de créditos un Plan de Medidas para favorecer la inclusión entre las que se incluyen que el cierre de oficinas bancarias no lleve emparejado el cierre de cajeros, el incremento de personal de apoyo para ayudar a las personas con menores capacidades digitales y promover la reserva de cajeros para personas vulnerables, entre otros asuntos.
Reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
Esta ley aprobada hoy modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, para dar una nueva definición del concepto de consumidor y consumidor vulnerable.
De esta manera, establece a los consumidores vulnerables como "aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad".
El texto también cambia los derechos de los consumidores vulnerables que "gozarán de una especial atención, que será recogida reglamentariamente y por la normativa sectorial" y a los que además "los poderes públicos promocionarán políticas y actuaciones tendentes a garantizar sus derechos en condiciones de igualdad, con arreglo a la concreta situación de vulnerabilidad en la que se encuentren, tratando de evitar, en cualquier caso, trámites que puedan dificultar el ejercicio de los mismos".
(Fuente ELDERECHO.COM LEFEBVRE)
ADVOCATI ABOGADOS es un despacho multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.
AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMER, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com