El Supremo consolida la doctrina de que una comunidad de propietarios pueda ser considerada “consumidora”
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha confirmado en su reciente sentencia de 13 de abril de 2021 que, una comunidad de propietarios demandada puede ser calificada como “consumidora” a los efectos de la aplicabilidad al caso de la legislación de protección de los consumidores.
El litigio principal versa sobre una polémica cláusula penal por incumplimiento de la obligación de no concurrencia en un contrato de arrendamiento de servicios a una comunidad de propietarios.
Antecedentes
En septiembre de 2007, la actora, Aslezo (ahora ASG10 S.L.), empresa especializada en servicios integrales para comunidades en Madrid, suscribió con una comunidad de propietarios un contrato de arrendamiento de servicios, cuyo objeto era la prestación de servicios auxiliares de conserjería.
En el contrato se pactó, en lo ahora relevante, lo siguiente:
Estipulación 3.8.- “El cliente se obliga y compromete a no contratar como trabajador por cuenta propia o de terceros, ni laboral ni mercantilmente, directa o indirectamente, al personal que, en virtud de este contrato, preste o haya prestado los servicios objeto del mismo, hasta que transcurra un año desde su extinción, cualquiera que sea la causa de la misma. En caso de incumplimiento, total o parcial, de lo señalado el cliente indemnizará a Aslezo con una cantidad equivalente a lo que hubiere o le habría facturado durante la vigencia del contrato o del período contratado, por todos los conceptos y servicios”.
Aunque la duración inicial del contrato era de un año, este se prorrogó en anualidades sucesivas hasta que en septiembre de 2014 la comunidad de propietarios demandada comunicó a la actora su voluntad de no prorrogarlo más, por lo que el contrato se extinguió el 31 de diciembre de 2014.
Fruto de lo anterior, se extinguieron los contratos laborales que vinculaban a la actora con los trabajadores contratados por ella para la prestación de los servicios de consejería.
A inicios de diciembre de 2014, antes de la expiración del plazo de vigencia del arrendamiento de servicios contratado con la actora, la comunidad de propietarios demandada suscribió un nuevo contrato de arrendamiento de servicios con el mismo objeto que el anterior con una empresa distinta, Asitec.
En febrero de 2015, uno de los trabajadores cuyo contrato había sido extinguido (de Aslezo), fue contratado por la nueva empresa de servicios (Asitec) para cumplir la misma función de conserje que había venido desempeñando con anterioridad en la comunidad demandada.
Consecuencia de ello, Alezo presentó una demanda contra la comunidad de propietarios en la que, con fundamento en los arts. 1258 y 1152 del Código Civil, solicitaba que se condenase a la demandada al pago de la cantidad de 663.508.82 euros por incumplimiento de contrato, al haber infringido la prohibición establecida en la estipulación 3.8 del contrato.
Primera instancia
El Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid dictó sentencia desestimatoria.
La comunidad de propietarios tiene la condición legal de consumidora, pues actuaba como usuario final del servicio, sin finalidad empresarial ni ánimo de lucro;
A la luz de la prueba practicada, la Magistrada-Juez concluye que la cláusula litigiosa no fue negociada individualmente y que es abusiva por generar un desequilibrio entre las prestaciones de las partes al imponer una indemnización derivada del incumplimiento de una obligación que resulta de imposible cumplimiento, pues el tercero con quien contrata la prestación de los servicios de conserjería (Asitec) tiene plena libertad para contratar al trabajador que estime pertinente, sin que las vinculaciones entre la comunidad y la empresa de servicios anterior sean óbice para ello;
Así las cosas, la estipulación es nula no sólo por ser abusiva, sino también por ser de cumplimiento imposible, conforme al art. 1116 del CC, en concordancia con el art. 1255 de CC, al impedir la libertad de contratación.
Segunda instancia
Disconforme con las anteriores conclusiones, Aslezo recurrió en apelación.
En cambio, esta vez, la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid estimó en parte la apelación en base a los siguientes argumentos:
La comunidad de propietarios es consumidora;
La cláusula debatida no es abusiva ya que fue libremente pactada entre las partes y ratificada en renovaciones sucesivas del contrato;
La polémica estipulación no causa ningún tipo de desequilibrio entre las partes, ya que resulta perfectamente razonable que la empresa prestadora del servicio se asegure de algún modo que la comunidad de propietarios, después de resolver el contrato, no siga utilizando y beneficiándose en definitiva del mismo personal inicialmente designado por la propia empresa prestadora del servicio, seleccionado y formado por la misma, y ello por razones obvias de política comercial y de protección de los propios intereses que debe seguir dicha empresa;
Tras interpretar el alcance económico de la cláusula penal, que entiende referida al importe que se había facturado durante la vigencia del contrato, se estima que deberá entenderse por periodo contratado el plazo de uno año, que es el inicial del contrato, cantidad que arroja un total de 358 euros de indemnización.
Recurso de casación
Tras desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal, la Sala Primera del TS se detiene en su fundamento de derecho quinto en examinar el recurso de casación interpuesto por la comunidad de propietarios.
Los motivos del recurso de casación fueron los siguientes:
Infracción del art. 1.6 de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que modifica la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que prohíbe, en los contratos con consumidores, las cláusulas que establezcan limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, y que prevé que el consumidor pueda poner fin al mismo sin que se fijen indemnizaciones que no se correspondan con los daños que pudieran haberse causado;
Infracción de los apartados 2 y 3 del art. 62 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y de los arts. 80, 82, 85.6º y 87.6 de la LGDCU, en lo que al carácter abusivo de las cláusulas impuestas y no negociadas individualmente se refiere, en relación con la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que modificó el art. 10 y añadió el art. 10 bis en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Decisión de la Sala
“Los dos motivos del recurso están estrechamente vinculados por lo que los resolveremos conjuntamente”, anticipa la Sala.
Es cierto que las definiciones de consumidores o usuarios de los arts. 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios no hacían referencia alguna a las entidades sin personalidad jurídica, categoría donde se encuadran las comunidades de propietarios.
De hecho, nuestro Alto Tribunal ha venido reconociendo, bajo la vigencia de la LGDCU, la extensión del ámbito subjetivo de esta norma a las comunidades de propietarios, en relación con los contratos propios de su tráfico jurídico, respecto de diversas cláusulas contractuales, como las relativas a la sumisión a tribunales, duración de contratos de mantenimiento de ascensores, penalizaciones derivadas de su incumplimiento, etc. (SSTS de 14 de septiembre de 1996, 23 de septiembre de 1996, 30 de noviembre de 1996 o 1 de febrero de 1997, 152/2014, de 11 de marzo, y 469/2019, de 17 de septiembre).
Esta doctrina jurisprudencial se vio confirmada al cobrar carta de naturaleza normativa a través de la modificación del TRLGDCU por el apartado uno del art. único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que incluyó expresamente a las entidades sin personalidad jurídica (entre ellas, las comunidades de propietarios) en el ámbito subjetivo de los consumidores y usuarios cuando actúan sin ánimo de lucro y al margen de una actividad comercial o empresarial. Para ello introdujo un segundo párrafo en el art. 3 TRLGDCU del siguiente tenor: “Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.
De tal modo, “quedaron incluidas en el ámbito de aplicación del TRLGDCU, ahora ya de forma expresa, todas aquellas entidades que carezcan de personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro y en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, incluidas las comunidades de propietarios, en la medida en que actúen en el tráfico dentro del ámbito de las funciones que legalmente le corresponden, como destinatario final de los bienes o servicios contratados, funciones que, en sí mismas, son ajenas a cualquier actividad empresarial o comercial”.
Tras confirmar que tal jurisprudencia nacional es plenamente compatible con la normativa comunitaria (STJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-329/19, asunto Condominio di Milano), a efectos de la presente litis, la Sala Primera del TS confirma que “la comunidad de propietarios demandada actuó bajo el estatuto propio de consumidora en la contratación del arrendamiento de servicios controvertido”.
Tras resolver ese primer conflicto, nuestro Alto Tribunal anuncia que “el recurso no puede ser estimado”.
A juicio de la Sala de lo Civil, la polémica estipulación 3.8 “operaba fuera del ámbito de la vigencia del contrato”. Es decir, aquella establece “una prohibición de contratar, directa o indirectamente, al mismo personal seleccionado y formado por la actora (obligación de no hacer) después de la extinción del contrato de arrendamiento de servicios que vinculaba a las partes y durante un año a partir de esa extinción, y fijaba una cláusula penal para el caso de su incumplimiento”. En cambio, tal cláusula “no tenía por objeto la determinación negocial de la duración y finalización del contrato, que son los aspectos relacionados con la regulación contenida en los preceptos que la recurrente considera vulnerados por la sentencia impugnada”, valora la Sala.
“En consecuencia, la infracción denunciada en el recurso no se ha producido porque la norma legal que se considera infringida no era de aplicación a la cláusula contractual en que se apoyaba la acción”, agrega.
En definitiva, el recurso no se estima ya que los preceptos que se citan en los motivos no pueden haber sido infringidos por la polémica cláusula 3.8, la cual no afecta a la regulación contractual del plazo de vigencia del contrato y a su finalización a que se refieren esos preceptos, sino que opera una vez producida ya su extinción. Además, apunta el Alto Tribunal que, en las cláusulas que se refieren a esos extremos (duración y finalización del contrato) no se aprecia el desequilibrio prestacional que tipifica la abusividad.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
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17 de diciembre de 2021: cuenta atrás para implantar un canal de denuncias en las empresas
El Estado deberá implementar o adaptar los canales externos de denuncias y los procedimientos asociados para la investigación y comprobación de los hechos denunciados
El próximo 17 de diciembre de 2021 expira el plazo para que España transponga la Directiva comunitaria 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea, conocida asimismo como Directiva sobre Whistleblowers.
Consciente de la dificultad que implica para las empresas medianas, la propia Directiva en su artículo 26.2, amplía el plazo para la transposición de la Directiva en lo relativo a las entidades del sector privado que tengan de 50 a 249 trabajadores, extendiendo el plazo como máximo hasta el 17 de diciembre de 2023.
Dicha Directiva establece un marco jurídico armonizado para toda la Unión Europea, estableciendo unas normas mínimas comunes en todos los estados de la UE para garantizar una protección efectiva de aquellas personas que, en el seno de organizaciones públicas o privadas, denuncien o aporten información relativa a infracciones del Derecho de la Unión.
Adicionalmente, la Directiva establece la obligación para las entidades del sector público y privado, de implantar canales y procedimientos de denuncia interna y la obligación dirigida a los Estados, para que adicionalmente, establezcan canales y procedimientos de denuncia externa, independientes y autónomos, que serán gestionados por las autoridades competentes designadas por cada estado miembro.
A través de la mentada Directiva, se establecen normas mínimas comunes, que cada Estado, y por ende, también España, podrá incluso reforzar los niveles de protección mínimos establecidos, si lo estima conveniente, tanto en el plano subjetivo (determinación de otros sujetos que estén obligados a implementar los canales de denuncia) como en el ámbito material, (extendiendo el catálogo de infracciones que pueden ser denunciadas o comunicadas).
El catálogo de irregularidades o infracciones en las que el denunciante gozará de la protección de la Directiva se halla regulado en el extenso artículo 2.1, que incluye: la contratación pública, servicios, productos y mercados financieros, prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, seguridad del transporte, protección del medio ambiente, seguridad de los alimentos, bienestar de los animales, salud pública, protección de los consumidores, protección de la privacidad y de los datos personales, redes y sistemas de información, fraude que afecte a los intereses financieros de la UE, entre otros
El catálogo también incluye infracciones relativas al mercado interior, incluidas las infracciones en materia de competencia y ayudas otorgadas por los Estados, actos que infrinjan las normas del impuesto de sociedades y prácticas cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe la legislación aplicable al impuesto sobre sociedades.
También resulta extenso el número de sujetos que pueden ser objeto de protección (art. 4), en las que además de los trabajadores asalariados y funcionarios, se adicionan los no asalariados, los accionistas, miembros de los órganos de administración, dirección o supervisión de una sociedad, los voluntarios y becarios en prácticas, los empleados de contratistas, subcontratistas y proveedores.
La Directiva incluso extiende el amparo a los ex trabajadores una vez finalizada la relación laboral o los que –sin haber sido trabajadores- hayan participado en un proceso de selección o negociación precontractual, cuando la información de las infracciones haya sido obtenida en el marco de dicho proceso de selección. De ello se deduce que, al no formar parte de la empresa, aquellos se sentirán más proclives a denunciar supuestas irregularidades si además, se les otorga protección.
Pero no solo serán merecedores de protección los denunciantes, sino que dicha protección se podrá extender a los que le hayan ayudado a interponer la denuncia, compañeros de trabajo o familiares y a las entidades jurídicas propiedad del denunciante o para las que trabaje o mantenga cualquier relación de tipo laboral.
En el sector privado, la obligación de implementar los canales y procedimientos de denuncia interna será de aplicación a las entidades privadas que tengan 50 o más trabajadores, entidades privadas con un volumen de negocios o balance anual igual o superior a 10 millones de euros y, entidades privadas de cualquier dimensión que operen en el ámbito de los servicios financieros o que sean vulnerables al blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.
Las empresas con menos de 50 trabajadores o los municipios con menos de 10.000 habitantes podrán ser eximidos de la obligación de implantar un canal de denuncias interno.
Una vez interpuesta la denuncia, las entidades tendrán tres obligaciones principales: garantizar la confidencialidad, dar respuesta al denunciante y corroborar los hechos denunciados.
Uno de los aspectos de mayor interés radica en que los denunciantes tendrán a su alcance distintos canales de denuncia a los que podrán acudir, si bien, deberán seguir el siguiente orden de prioridad:
- El denunciante deberá a comunicar las irregularidades de las que haya tenido conocimiento a través de los canales de denuncia internos establecidos en la empresa que siempre deberán garantizar la confidencialidad de la información comunicada y la identidad del denunciante.
- En el caso de que los cauces internos no den el debido curso a las denuncias presentadas o que no disponga del citado canal, el denunciante podrá denunciar por los canales de denuncia externos dispuestos por las autoridades competentes designadas por cada Estado.
- Como última ratio, y de forma subsidiaria a los canales anteriores, el denunciante tendrá la posibilidad de realizar una revelación pública de las infracciones o irregularidades, pudiéndose acoger a la protección que brinda la presente Directiva si ha denunciado previamente por los canales internos y externos habilitados sin obtener un resultado satisfactorio, o si exista un peligro inminente y manifiesto para el interés público.
Como resulta obvio, la implementación de todos estos requisitos exigidos por la Directiva obligará a muchas entidades privadas a realizar profundas modificaciones en los canales de denuncia que ya tengan implementados, así como también exigirá profundas modificaciones en los procedimientos de seguimiento, comprobación y registro de dichas denuncias, adaptándose a los exigentes y extensos requisitos que ahora entrarán en vigor.
Para aliviar la posible carga que suponga la implantación de los canales de denuncia interna, se prevé que la gestión pueda ser realizada internamente, por una persona o departamento encargo al efecto, o también externalizada a un tercero externo.
También se verán obligadas las entidades del sector privado y público a abrir dichos canales de denuncias a terceros ajenos a las entidades, permitiendo que puedan acceder y comunicar hechos supuestamente irregulares, lo que sin duda, generará situaciones conflictivas cuando exista un trasfondo laboral (en caso de extrabajadores) o contractual mercantil (en caso de proveedores, contratistas, etc.) o acuerdos de confidencialidad.
En el mismo sentido, el Estado deberá implementar o adaptar los canales externos de denuncias y los procedimientos asociados para la investigación y comprobación de los hechos denunciados, si bien en España, diversos entes reguladores ya disponen en la actualidad de buzones de denuncia, como la CNMC, CNMV o las oficinas antifraude de Cataluña y Valencia, entre otros.
Finalmente, la Directiva prevé que se establezca un régimen de sanciones para las personas físicas o jurídicas que impidan o intenten impedir las denuncias, adopten medidas de represalia o abusivas o incumplan el deber de confidencialidad. También se prevé sanciones proporcionales y disuasorias hacia los denunciantes que hayan obrado de mala fe, comunicando o revelando públicamente información falsa.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
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IRPF: Los ingresos del alquiler de una vivienda o de parte de ella
Hacienda controla ingresos y avisa al abrir el borrador, por ello hay que tener claras las posibilidades
Los rendimientos obtenidos por el alquiler de una vivienda constituye para el arrendador un rendimiento de capital inmobiliario. Para cuantificarlo se debe restar de los ingresos los gastos deducibles y se aplica sobre esta cantidad, en los casos que proceda, las reducciones que procedan, tanto estatales como de la correspondiente comunidad autónoma de residencia.
Capital inmobiliario
Se considera rendimientos del capital inmobiliario los que se deriven no solo del alquiler sino también de los que provienen de la constitución o cesión de derechos o facultades de uso o disfrute sobre bienes inmuebles rústicos y urbanos o de derechos reales que recaigan sobre ellos, cuya titularidad corresponda al contribuyente y no estén afectos a actividades económicas realizadas por el mismo.
Reducción de los ingresos
En los alquileres destinados a vivienda, el rendimiento neto se reduce en un 60%. Y si los rendimientos se obtienen con un período superior a dos años o de forma notoriamente irregular en el tiempo, se reducen en un 30%, con un límite de 300.000 euros.
Subarriendos
Muchas atención, porque en el caso de los subarrendamientos, las cantidades percibidas por el subarrendador no se consideran rendimientos del capital inmobiliario, sino del capital mobiliario. Sin embargo, la participación del propietario en el precio del subarriendo sí tiene la consideración de rendimientos del capital inmobiliario, sin que proceda aplicar sobre el rendimiento neto reducción alguna.
Actividad económica
Solamente si el alquiler se realiza como actividad económica las cantidades obtenidas no tienen la consideración de rendimientos del capital inmobiliario, sino de actividades económicas, dentro de cuyo apartado específico debemos declararlos. En este caso, las cantidades obtenidas no tienen la consideración de rendimientos del capital inmobiliario sino de actividades económicas, dentro de cuyo apartado específico deberán ser declarados. A este respecto, se entiende que el alquiler se realiza como actividad económica cuando en el desarrollo de la actividad exista, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, para que se pueda desempeñar esta gestión.
Rentas estimadas
Las prestaciones de bienes o derechos que generan rendimientos del capital inmobiliario se presumen retribuidas, salvo prueba en contrario, por el valor normal en el mercado de los mismos (se entiende por valor normal en el mercado la contraprestación que se acordaría entre sujetos independientes).
No obstante, cuando haya familiares hasta el tercer grado inclusive, el alquiler o el subarrendamiento de bienes inmuebles o de constitución o cesión de derechos o facultades de uso sobre los mismos no puede tener un rendimiento neto total inferior a la renta imputada derivada de dicho inmueble.
La deducción en extinción
La deducción por alquiler de la vivienda habitual está suprimida con efectos 1 de enero de 2015, pero se ha establecido un régimen transitorio que permite que los contribuyentes que formalizaron el alquiler antes de esa fecha y que venían disfrutando de ese beneficio fiscal pueden continuar practicando la deducción en el ejercicio 2020.
El importe de la deducción de este régimen transitorio consiste en el 10,05% de las cantidades satisfechas en el período impositivo por el alquiler de su vivienda habitual, siempre que su base imponible sea inferior a 24.107,20 euros anuales. La base máxima de esta deducción es de 9.040 euros anuales, cuando la base imponible sea igual o inferior a 17.707,20 euros anuales. Los contribuyentes cuya base imponible sea igual o superior a 24.107,20 euros anuales, en tributación individual o conjunta, no pueden aplicar la presente deducción.
No se puede olvidar que es posible deducir la deducción por alquiler de vivienda habitual si la comunidad autónoma de residencia la tiene aprobada dentro de sus competencias regulatorias del IRPF.
Arrendamiento parcial
Las rentas obtenidas por el alquiler de parte del inmueble, en el que radica nuestra propia residencia habitual, se califican como rendimientos íntegros del capital inmobiliario. Para su aplicación, en primer lugar, hay que determinar la parte proporcional que de cada gasto corresponde imputar a la parte arrendada para obtener la parte del rendimiento neto sobre la cual practicar la reducción. Se puede aplicar la reducción del 60%, salvo que sea por temporadas (cursos lectivos para estudiantes o como vivienda de veraneo), por el alquiler de las habitaciones en la proporción correspondiente.
Novedades por las rebajas y las moratorias de pago al arrendador
La novedad de la actual declaración, como consecuencia del Covid, es que durante el estado de alarma muchos arrendadores han pactado unas nuevas condiciones con su inquilino en el contrato de arrendamiento. En los casos en los que se pacte el diferimiento de los pagos por el alquiler, no procederá reflejar un rendimiento de capital inmobiliario en los meses en los que se pactó no cobrar renta, al haberse diferido la exigibilidad de la renta. Tampoco hay que considerarse que existe ingreso en los casos en los que se ha acordado dejar de cobrar rentas por un cierto tiempo. También es rendimiento del capital inmobiliario inmobiliario la indemnización que percibe un inquilino, pagada por el propietario, debido a una rescisión anticipada del contrato. La indemnización que el propietario de un inmueble percibe por desperfectos en el inmueble se califica como rendimiento del capital inmobiliario, salvo que cobre porque se ha perdido parte del elemento, en cuyo caso la legislación lo considera como una pérdida o ganancia patrimonial, que se declara de esa forma.
(Fuente EL ECONOMISTA)
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EMPRESAS: Obligación de nombrar un Letrado Asesor
“A pesar de su obligatoria designación, esta figura es una rara avis en el mundo empresarial y jurídico”
La Ley 39/1975 establece la obligación para determinadas sociedades de nombrar un Letrado Asesor del Órgano de Administración
La figura del Letrado Asesor en las empresas está presente desde la aprobación de la Ley 39/1975, de 31 de octubre, sobre designación de Letrados asesores del órgano administrador de determinadas Sociedades mercantiles, que establece la obligatoriedad de nombramiento de un letrado asesor en sociedades que cumplan con una serie de requisitos:
- Que el capital social sea superior a 300.506,05 €
- Que la facturación sea superior a 601.012,10 €, según el último balance aprobado
- Que tenga una plantilla de más de 50 empleados
Además, esta obligación no afecta únicamente a sociedades españolas, ya que para sociedades domiciliadas en el extranjero será obligatorio siempre que:
- La facturación en las sucursales o establecimientos que estén ubicados en España sea igual o superior a 300.000 €
- La plantilla sea superior a 50 empleados
Se debe tener en cuenta que, las funciones del Letrado Asesor son distintas a las propias del Secretario del Consejo de Administración, ya que éste podrá ser o no letrado y se encargará de levantar el Acta de las reuniones del Consejo de Administración. No obstante, la legislación vigente permite que una misma persona otorgue el cargo de Letrado Asesor, y a su vez, el de Secretario del Consejo siempre que, sean abogados en ejercicio, y estén inscritos en el registro de su correspondiente Colegio de Abogados.
Específicamente, las principales funciones del Letrado Asesor son las siguientes:
- Control, asesoramiento y asistencia en las decisiones de los administradores o de las sesiones del Consejo de Administración.
- Redacción, revisión y asesoramiento sobre contratos mercantiles y civiles.
- Asesoramiento sobre la estructura del capital social y gestión empresarial.
- Control del Libro de registro de socios, del Libro de Actas y del depósito de cuentas.
- Formalización e inscripción de acuerdos en el Registro Mercantil.
A pesar de su obligatoria designación, esta figura es una rara avis en el mundo empresarial y jurídico, se trata del gran olvidado, puesto que el legislador ha abordado la renovación y actualización de figuras jurídicas básicas como la de los administradores, la del administrador concursal, el chief compliance officer, los expertos independientes y la del auditor. Sin embargo, la regulación del cargo de letrado asesor sigue anclada en los años 70.
Además, se han planteado dudas sobre si es posible su desempeño por persona jurídica en forma análoga al ejercicio del cargo de administrador, cuestión abordada por el Informe de la Comisión Jurídica asesora del Consejo General de la Abogacía Española sobre la regulación de los letrados asesores del órgano de administración, de 10 de junio de 2011, que dictamina la posibilidad de que el cargo sea ejercido por persona jurídica. Ahora bien, la responsabilidad de la persona física que desempeñe tales funciones no se mitiga por el hecho de haber sido designada la persona jurídica, puesto que la responsabilidad de la persona jurídica y de la física es solidaria.
En definitiva, la falta de letrado asesor no afecta a la validez de los acuerdos adoptados, pero implica un incremento en el riesgo de una posible imputación de la responsabilidad de los administradores y en la calificación de concurso culpable. No obstante, debido a que la jurisprudencia no tiene en cuenta la efectiva existencia de este cargo, su principal utilidad es como prueba en favor de una posible absolución de los administradores.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
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El enfrentamiento entre las denominaciones sociales y las marcas (o nombres comerciales)
El titular de una marca o nombre comercial registrados podrá prohibir que se utilice una denominación social
Los conflictos entre las denominaciones sociales y las marcas (o nombres comerciales) son muy habituales y ha habido siempre un importante debate, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, sobre la relación y diferencias entre ambas figuras y, concretamente, sobre el alcance que tiene el derecho de exclusiva que confiere un registro de marca (o nombre comercial) frente a una denominación social que pudiera ser coincidente o similar a dichos signos.
Primero hay que precisar las diferencias entre una y otras figuras:
- La denominación social es el nombre que sirve para identificar a las empresas en el tráfico jurídico (normalmente figurará en la documentación de la compañía que se refiera a sus relaciones jurídicas como facturas, contratos, etc.). Se inscribe en el Registro Mercantil y su regulación se encuentra recogida en el Reglamento del Registro Mercantil.
- La marca es el nombre o signo que sirve para identificar los productos y servicios de una empresa en el mercado y distinguirlos de los de otras empresas, y el nombre comercial es el nombre o signo que sirve para identificar a una empresa en el tráfico mercantil y distinguirla de otras que realicen actividades similares o idénticas en el mercado. Ambas se inscriben en la Oficina Española de Patentes y Marcas y su registro confiere a su titular un derecho de exclusiva para utilizarlas en el tráfico.
¿Qué ocurre cuando una denominación social coincide o se asemeja a una marca o nombre comercial registrado? ¿Constituye dicha denominación social una infracción de estos últimos?
Las normas que resuelven este conflicto son las siguientes de la Ley de Marcas:
La Disposición adicional 14ª
El Artículo 34
La Disposición adicional 14ª de la Ley de Marcas establece una prohibición dirigida al Registro Mercantil: los órganos registrales mercantiles denegarán la denominación social solicitada si ésta coincidiera o pudiera originar confusión con una marca o nombre comercial renombrados.
A tenor de dicha norma, es claro, por tanto, que una nueva solicitud de denominación social no puede chocar con una marca o nombre comercial renombrados. Pero ¿qué pasa cuando la marca o el nombre comercial no son renombrados? ¿o cuando esa denominación social ya está registrada en el Registro Mercantil? ¿Puede el titular de la marca o nombre comercial invocar sus derechos de exclusiva para pedir la cancelación de la denominación social o impedir su uso?
En este otro caso, hay que acudir al artículo 34 de la Ley de Marcas, que es el precepto que regula los derechos conferidos por el registro de marca o nombre comercial. Pues bien, según este precepto, para que el titular de la marca o nombre comercial pueda prohibir que un tercero utilice un signo, deben cumplirse varios requisitos cumulativos, de los cuales, a los efectos del tema que nos ocupa, nos interesa destacar los siguientes:
- El uso debe ser en el tráfico económico.
- Y el uso debe ser en relación con productos o servicios.
De lo anterior se deduce que:
- El mero registro de una denominación social en el Registro Mercantil no constituye por sí mismo una infracción de un registro de marca o nombre comercial anteriores que el titular de éstos pueda prohibir. Es necesario que dicha denominación social se utilice en el tráfico económico, esto es, en el mercado.
- El mero uso de la denominación social como tal, esto es, para la finalidad que le es propia, que es la de identificar a la empresa en el tráfico jurídico, no puede constituir una infracción de un registro de marca o nombre comercial anteriores que faculte a sus titulares a prohibir tal uso. Es necesario que el uso de dicha denominación social se realice en relación con productos o servicios.
Se tratará, a la postre, de un uso impropio de la denominación social, pues, como se ha apuntado antes, no es ese el fin para el que está destinada (fines propios de las marcas y nombres comerciales), que es identificar a la empresa en el tráfico jurídico.
En resumen, el titular de una marca o nombre comercial registrados podrá prohibir que se utilice una denominación social siempre que (además de otros requisitos de infracción -confusión, etc.-) dicha denominación social: (i) se utilice en el tráfico económico, y (ii) en relación con productos o servicios. La facultad de prohibir una utilización infractora de una denominación social la contempla también, expresamente, en el art. 34.3 (d) de la Ley de Marcas.
Por lo demás, la jurisprudencia ha confirmado los anteriores parámetros o requisitos. Es célebre en este asunto la Sentencia del TJUE C-17/06 Céline de 11 de septiembre de 2007 cuya doctrina sigue en vigor y siendo aplicada por nuestros tribunales nacionales.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
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