Cláusulas suelo: ni mediación ni negociación
Gema Murciano Álvarez. Documentación Jurídica de Sepín. Abogada. Mediadora Familiar
Finalmente, ya salió a la luz el RD 1/2017 qué esperábamos diese respuesta al fallo del Tribunal de Luxemburgo dictado hace un mes [asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 (SP/SENT/881530)]. Con él se pretende generar una opción de resolución extrajudicial que de una solución rápida a la mala praxis de la banca en el asunto de las cláusulas suelo.
El resultado no parece muy alentador, además de lo decepcionante que ha sido el texto y que será abordado desde otros puntos de vista y con todos los matices por la Editorial Jurídica sepín, desde la perspectiva de la resolución extrajudicial de conflictos podemos extraer las siguientes conclusiones:
– En primer lugar. el Gobierno, pese a la declaración institucional realizada el pasado 21 de enero con motivo del Día Europeo de la mediación y de mostrarse proclive a facilitar el acceso de dicha herramienta para el resto de la ciudadanía, ha perdido la posibilidad de dar el espaldarazo que necesitaba la mediación como método adecuado de resolución extrajudicial de conflictos y que se viene solicitando desde diferentes colectivos. Finalmente ha preferido establecer un sistema que ni siquiera podemos decir que se enmarca en una negociación, es simplemente la aceptación o no de una oferta. Es decir, lo que ya era la práctica habitual entre el ciudadano y el sector bancario.
– Se ha perdido de igual manera la posibilidad de instaurar la obligación de asistir a la sesión informativa de mediación antes de acudir a la vía tradicional, dado que la sesión informativa no forma parte, en puridad, del proceso técnico de mediación, y no se obliga ni a permanecer en él, ni tampoco, en el caso de haber optado por continuarlo, se obliga a obtener un acuerdo, dejando a salvo el Principio de voluntariedad de la mediación, tan como se solicita por la gran mayoría de los profesionales de la mediación.
La razón principal para apoyar esta decisión vendría determinada por considerarla un factor clave del despegue de la mediación en España estableciendo esta obligatoriedad de acudir a sesión informativa antes de iniciar la vía judicial.
Es importante destacar que a fecha de hoy consta un tímido auto en ese sentido emitido por el Juzgado de 1.ª Instancia Granada n.º 18 de 11 de noviembre de 2015 y que fue comentado por el Departamento de Documentación Jurídica de TOP Mediación y Arbitraje en relación con la vulneración del Derecho de tutela judicial efectiva y la posibilidad de que hubiera un abuso de Derecho.
No obstante lo anterior, también deben ser tomados en consideración los argumentos detractores de la medida y los efectos que pudiera tener, y que se analizaron en el artículo publicado en la Revista Digital de Mediación y Arbitraje n.º 4 de julio de 2016: "La sesión informativa obligatoria: ¿Es este el camino?".
– El banco solo tiene la obligación de informar de las posibilidades de reclamar y de la existencia de una oficina para resolver esa cuestión. Para ello bastará con informar desde su propia página web y en todas las oficinas sin obligarle ni preverse la utilización de otros métodos como el envío de cartas a todos los afectados, según el tenor del art. 3 in fine: "Las entidades de crédito deberán garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario".
Será el usuario el que se dirigirá a la entidad bancaria, estando esta, en ese momento, obligada a emitir una comunicación al consumidor desglosando el cálculo de la devolución que corresponda; incluyendo en dicho desglose las cantidades que correspondan en concepto de intereses, en el caso de que entienda que hay que devolver algo, y sabiendo que algún banco ya ha manifestado su intención de no devolver nada al encontrar justificación jurídica a la existencia de dicha cláusula. El ciudadano deberá aceptar o no dicha oferta. Por tanto, estaríamos hablado de una ADR (Alternative Dispute Resolution), pero que queda alejada del escenario de la simple negociación, y muy alejada del concepto de mediación.
– Si, además, en medios informativos se generaliza el uso de identificar ese procedimiento con el de mediación, se contribuye a generar una mala imagen, relegándose dicha herramienta a una justicia de segunda clase, solo para personas con bajos recursos que no tengan posibilidad de acceder a los honorarios de un abogado.
Se trataba de dotar de herramientas que sirvan para encontrar soluciones eficaces a problemas cotidianos y no tan cotidianos y de dar la posibilidad de elegir la que más se adapte a las necesidades del usuario, no de condenar una posibilidad eficaz y efectiva, que va ganando peso en los países de nuestro entorno y que también representa un porcentaje cada vez más alto en las resoluciones de conflictos en EE. UU. sobre todo en el ámbito mercantil.
En fin, una tomadura de pelo para quienes confiábamos en las palabras del Ministro de Justicia, que previamente a la publicación de este texto se había referido a la mediación como procedimiento adecuado para resolver con justicia algunas de las prácticas del sector bancario.
(Fuente SEPIN)
En A.L.T. ASESORES somos, desde 1.993, además del Servicio Jurídico de la Cámara de la Propiedad Urbana de la provincia de Salamanca, abogados expertos en pleitos civiles, hipotecarios, arrendamientos, sucesiones, procesos concursales, comunidades de vecinos, en materia de preferentes, cláusulas suelo y negociación de condiciones bancarias, no dude en ponerse en contacto con nosotros para consultarnos la solución a su problema.
La deuda con los trabajadores en concurso no se hereda
EXPANSION: 23/02/2017
El TSJ de Castilla y León concluye en el conflicto en la compra de Chocolates Trapa, de Ruiz-Mateos, por Europraliné, que la adquierente no debe asumir las obligaciones de la vendedora en concurso.
Las empresas compradoras de activos en concurso no deben asumir las obligaciones contraídas por la vendedora ni cargar con los salarios e indemnizaciones de los trabajadores.Así lo ha concluido el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla y León en una sentencia que ha puesto fin al conflicto generado en la compra de Chocolates Trapa, perteneciente a José María Ruiz-Mateos, por Europraliné, tras varias sentencias contradictorias de los Juzgados de loSocial y del propio TSJ.
Y lo hace, incluso, por primera vez en una sentencia en contra del criterio del Fogasa, e interpreta el artículo 149.2. de la Ley Concursal de forma que no cabe extraer la consecuencia o conclusión de que la empresa adquirente debe asumir la parte de la deuda por salario e indemnización no asumida por el Fondo de Garantía Salarial.
La compra
Europraliné adquirió la unidad productiva de Chocolates Trapa (que incluía a varias compañías), en fase de liquidación en concurso de acreedores. El concurso fue declarado culpable, condenando a los administradores, entre otros, a José María Ruiz Mateos. El auto de adjudicación declara que se hace libre de cargas y sin que Europraliné se subrogue en los salarios e indemnizaciones satisfechos previamente por Fogasa. Seguridad Social recurre porque quiere que la nueva empresa se subrogue en los créditos de la Seguridad Social y su reclamación desestimada.
ERE en concurso.
Durante el concurso, se tramitó ante el juez de lo mercantil un ERE, cuyo resultado fue la extinción de un número significativo de contratos, con una indemnización algo superior a la mínima legal. Las indemnizaciones fueron reconocidas como deudas de la masa y los trabajadores cobraron del Fogasa, si bien, al aplicar los límites, quedaron unas cantidades sin satisfacer.
Demandas laborales
Dos años más tarde, se adjudica Chocolates Trapa a Europraliné, que se subroga en los contratos de trabajo vigentes en el momento de la adquisición. Varios de los trabajadores cuyo contrato se extinguió mediante el ERE dos años antes interpusieron demanda de reclamación de cantidad ante los juzgados de lo social de Palencia y solicitaron que se condenase de forma solidaria a las empresas en concurso, Chocolates Trapa, a los administradores por ser concurso culpable y a Europraliné, en principio la única solvente y adquirente final.
Sentencias de los Juzgados
Las sentencias de los Juzgados de lo Social números 1 y 2 de Palencia, en contra del criterio del fiscal que alegaba la incompetencia de la jurisdicción laboral, y del abogado del Fogasa, que era partidario de la condena a todas las demandadas incluyendo Europraliné, condenaron a las empresas en concurso y a los administradores de forma solidaria (Ruiz-Mateos falleció en el curso del procedimiento), aun cuando las cantidades figuraban como deuda de la masa, pero desestimaban la demanda en cuanto a Europraliné que quedó absuelta. Las sentencias, por lo tanto, eximían a Europraliné de responder por las deudas laborales generadas respecto de trabajadores de Chocolates Trapa. Ambas sentencias fueron recurridas ante el TSJ.
El primer fallo del TSJ
La primera sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla León de 18 de julio de 2016 (primera) revoca la sentencia del Juzgado de lo Social y condena a Europraliné como responsable solidaria al pago de las cantidades pendientes por diferencias indemnizatorias respecto de los trabajadores cuyas relaciones laborales se extinguieron mediante el ERE y en cuyos contratos nunca se subrogó. Declara además la responsabilidad solidaria de Europraliné por las cantidades de indemnización no cubiertas por Fogasa.
La segunda sentencia
El TSJ, en sentencia de 7 de diciembre de 2016, reconsidera la cuestión y resuelve cambiar el criterio sostenido en la sentencia anterior en el sentido de excluir a las empresas compradoras de activos de empresas concursadas de asumir las obligaciones contraídas por la transmitente antes de la fecha de la transmisión cuando en las condiciones pactadas se ha excluido la sucesión como la responsabilidad del adquirente. Libera y exime a Europraliné de la responsabilidad solidaria en el pago de la deuda, pero además al aplicar los artículos 148 y 149.2 de la Ley Concursal, interpreta por primera vez (no había sentencias al respecto) y en contra del propio criterio del Fogasa, el artículo 149.2. de la Ley Concursal como que no cabe concluir que la empresa adquirente debe asumir la parte de la deuda por salario e indemnización no asumida por el Fondo de Garantía Salarial porque lo que dispone la norma es que el adquirente no se subrogará como deudor.
Conclusión
Pilar Albert, de Copa & Asociados, subraya la "importancia" de la sentencia, que, "por primera vez y en contra del propio criterio del Fogasa, interpreta que el juez del concurso podrá determinar que el adquirente no se subrogue como deudor en las cantidades que, dentro de los límites, hayan sido satisfechas por el Fogasa".
El criterio
- La segunda sentencia del TSJ de Castilla y León se basa en el fallo del Tribunal de la Unión Europea de 28 de enero de 2015 y el artículo 57bis del Estatuto de los Trabajadores (ET) que determina que, en caso de concurso, a la sucesión de empresas se le aplicará las especialidades previstas en la Ley Concursal (eludiendo la aplicación del artículo 44 del ET).
- Interpreta el artículo 149.2 de la Ley Concursal como que el adquirente no debe subrogarse en la parte de la indemnización no cubierta por el Fogasa. contra el criterio de éste.
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Multas a las empresas que no registren la jornada a diario
La Inspección de Trabajo ha intensificado el control sobre las horas extra y el registro de jornada en las empresas
Las infracciones suponen multas que van de 60 a 187.515 euros
RAQUEL PASCUAL MADRID
El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 35.5 obliga a las empresas a registrar la jornada día a día pero solo para los empleados a tiempo completo y, lo más importante, “a efectos del cómputo de horas extras”. Por ello, hasta hace poco, si el trabajador no hacía horas extraordinarias, la empresa no estaba obligada a computar la jornada diaria de dicho empleado.
Sin embargo, en el último año se han producido tres sentencias de la Audiencia Nacional –del 4 de diciembre de 2015 (caso Bankia); del 19 de febrero de 2016 (caso Abanca) y del 5 de mayo de 2016 (caso Banco Sabadell)– que indican que las empresas están obligadas a registrar la jornada diaria de sus trabajadores siempre, aunque no se realicen horas extraordinarias.
La justificación del tribunal es que dicho registro diario es un requisito imprescindible para controlar los excesos de jornada.
Tras estos pronunciamientos de la Audiencia Nacional, la Inspección de Trabajo los hizo suyos y dictó en marzo pasado una Instrucción en la que pidió a sus efectivos que “intensificaran el control del cumplimiento de la normativa del tiempo de trabajo”. Desde entonces, se está registrando un creciente temor de las empresas a recibir una visita de la Inspección por esta materia, ya que se enfrentan a sanciones por infracciones que van desde los 60 a los 187.515 euros, según la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Lisos).
Por ello, en los últimos nueve meses cuando los inspectores vistan las empresas para controlar esta materia vigilan cuatro cuestiones: comprueban si se hacen horas extra y si estas superan o no el límite legal (80 horas al año);su remuneración y cotización; el registro de jornada por parte de la empresa;y los representantes de los trabajadores están siendo informados de la realización de dichas horas extraordinarias. Precisamente, el registro diario de la jornada, que hasta ahora no se exigía, está siendo la cuestión que más ampollas está levantando entre las empresas inspeccionadas.
En un reciente encuentro entre laboralistas y representantes de recursos humanos de importantes empresas organizado por la Asociación Centro de Dirección de Recursos Humanos, los participantes pusieron de manifiesto numerosas dudas sobre qué es lo que se debe registrar, cómo hacerlo y qué es exigible por la Inspección en esta materia.
Según el socio de Laboral de Cuatrecasas, Ignacio Jabato, tomando como referencia la instrucción de la Inspección, “el registro de la jornada es obligatorio incluso cuando no se realicen horas extra en la empresa”. Y, además de ser diario, el registro “deberá incluir el horario completo de entrada y salida, una vez que se ha concluido la jornada (ex post, no ex ante), explica este laboralista. Es más, la comprobación de la existencia de este registro diario deberá poder realizarse en el centro de trabajo, “para evitar su manipulación posterior”, precisa Jabato.
Por todo ello, desde Cuatrecasas aconsejan a las empresas que lleven a cabo estos registros diarios, con el modelo o tipo de registro que ellas elijan libremente (manuales, electrónicos o informáticos), algo que sí permite la Inspección, entre otras cosas porque no está regulado.
Las empresas a las que la Inspección detecte irregularidades en esta materia se enfrentan a multas de entre 60 y 625 euros si, por ejemplo, cometen fallos formales en el registro de la jornada diaria y pueden llegar hasta 6.250 euros por la ausencia de dicho registro.
Si no se comunican a la representación de los trabajadores las horas extraordinarias, la multa puede ir de 625 a 6.250 euros. Con las mismas cuantías están penadas la superación de los límites previstos de horas extraordinarias o no consignar en el recibo de salarios las cantidades por horas extras realmente abonadas. Pero las multas más altas, de hasta 187.551 euros son para los casos de impagos y retrasos reiterados en el pago de horas extra o si se enmascaran dichas horas en otros conceptos salariales que generan mayores prestaciones.
No obstante, y a la espera de que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre esta situación, Jabato recomienda que "se valore detenidamente cada caso concreto, para implementar las medidas necesarias en cada empresa para cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales" y evitar así cualquier posible sanción.
(Fuente Cinco Diás)
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Indemnización por extinción del contrato de interinidad: ¿cómo hay que actuar tras las conclusiones del Grupo de Expertos?
PREGUNTA:
La semana que viene se reincorpora tras la baja maternal una trabajadora a la cual ha estado sustituyendo una empleada con un contrato de interinidad. Sabemos por Cart@ de Personal que el Grupo de Expertos sobre la sentencia del TJUE ha emitido unas conclusiones sobre la indemnización en caso de extinción de este tipo de contrato, pero no tenemos muy claro cómo debemos proceder y si tenemos o no que abonar indemnización.
RESPUESTA:
Efectivamente, tal y como informamos en Cart@ de Personal la semana pasada, tras varias semanas de trabajo, el Grupo de Expertos sobre la sentencia del TJUE ha emitido unas conclusiones provisionales pero, a efectos prácticos, no resuelven las dudas que se les plantean a las empresas a la hora de afrontar la extinción de este contrato.
Los expertos se limitan a plantear una hipotética nueva redacción del art. 15.1.c del ET, proponiendo una duración máxima del contrato de interinidad (pero sin especificar cuál) y en cuanto a la indemnización, la mayor parte del Grupo de Expertos prefiere esperar a que se produzcan nuevas decisiones jurisdiccionales, aunque otros miembros apuntan a la indemnización de 20 días de salario por año trabajado (la correspondiente al despido objetivo).
Por tanto, ante esta indefinición y a la espera de que se produzca un cambio en la normativa (vía Estatuto de los Trabajadores), a que el Tribunal Supremo se pronuncie o a que haya nuevas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre esta cuestión, es aconsejable que su empresa siga actuando como hasta ahora, es decir, no abonar ningún tipo de indemnización por extinción del contrato de interinidad.
Además, si su empresa opta por abonar una indemnización por finalización de contrato de interinidad, Hacienda podría considerar que dicha indemnización está sujeta a tributación, al estar a día de hoy expresamente excluido en la normativa el pago de la indemnización por finalización de contrato temporal en el caso del contrato de interinidad.
Ahora bien, en caso de que el trabajador reclame, podría ser aconsejable tratar de llegar a un acuerdo con él en conciliación. Tenga en cuenta que en caso de que la cuantía sea pequeña porque el contrato de interinidad haya sido de corta duración, puede ser preferible acordar el pago de una indemnización y evitar embarcarse en un proceso judicial cuyas costas pueden llegar a ser superiores que la cuantía de la indemnización.
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La empresa puede retractarse tras la notificación del despido objetivo
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
EXPANSION: 18/02/2017
El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León ha determinado que una empresa puede cambiar de opinión tras notificar a un trabajador su despido.
La empresa puede retractarse tras la notificación del despido y obligar al trabajador a reincorporarse a su puesto. Así lo establece el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla y León en una sentencia en la que demarca los tiempos y derechos en el despido.
El caso atañe a un trabajador que prestaba servicios para una empresa de transporte de mercancías por carretera cuyo despido objetivo por causas económicas, junto al de otros 17 empleados, la empresa empezó a tramitar. El periodo de consultas concluyó sin acuerdo y se le comunicó el despido, que surtiría efecto 15 días después, una vez concluido el periodo de preaviso. El día que vencía el plazo, un viernes, la empresa decidió dejar sin efecto los despidos e indicó al personal de administración que avisara a los trabajadores. El demandante no contestó a la llamada al móvil de empresa. Cuando devolvió la llamada, se le comunicó que ya no existía el despido y que debía acudir a su puesto de trabajo el lunes. El trabajador no se reincorporó e impugnó el despido. Ante su negativa a personarse en la empresa, fue despedido por causas disciplinarias.
El TSJ argumenta que cuando la retractación se produce tras la extinción del contrato, su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes. Pero si el contrato todavía permanece vivo, la empresa puede retractarse. Prima la idea de favorecer la conservación del puesto de trabajo. En conclusión, la improcedencia del despido no se salda siempre con el abono de una indemnización, sino que el empresario tiene la posibilidad de readmitir al trabajador abonando el salario dejado de percibir.
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