Las costas en los procesos sobre cláusula suelo
Kristina Nikolaeva Georgieva. Documentación Jurídica de Sepín
Sin duda, el año 2017 será el año de las cláusulas suelo.
Últimamente, hemos ido planteando algunas de las cuestiones más controvertidas que se suscitan tras la conocida Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (SP/SENT/881530).
En dicha Sentencia se determinó que no pueden limitarse los efectos retroactivos de la nulidad de una cláusula suelo a aquellas cantidades cobradas, por su aplicación, desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, tal y como había determinado nuestro Alto Tribunal.
Pocas sentencias habían sido tan esperadas como esta y sus consecuencias, sin duda, darán lugar a otros muchos comentarios.
Con posterioridad, para tratar de frenar la avalancha de asuntos que se intuía que podían plantearse frente a la banca, en el BOE de 21 de enero, se ha publicado el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de Medidas Urgentes de Protección de Consumidores en Materia de Cláusulas Suelo, que tiene como objeto el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo, contenidas en contratos de préstamo o crédito, garantizados con hipoteca inmobiliaria.
Uno de los temas que nos preocupa a todos como letrados y que intentaremos abordar es el de las costas procesales en los procesos por cláusula suelo a los que alude el Real Decreto Ley, ya que existen lagunas a las que trataremos de dar respuesta.
A) Procesos ya finalizados por Sentencia firme
Muchas Audiencias Provinciales, cuando se instaba la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades pagadas de más, al conceder solo intereses desde la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013, consideraban que estábamos ante una estimación parcial y, en aplicación del art. 394.2, no imponían las costas. Otras desestimaban la alegación de estimación sustancial como criterio alegado por algunos letrados para conseguir su imposición.
Así, la SAP Palencia, Sec. 1.ª, 205/2016, de 27 de octubre (SP/SENT/879835) o las SSAP Valladolid, Sec. 3.ª, 259/2016, de 22 de septiembre (SP/SENT/874157) y 237/2016, de 7 de septiembre (SP/SENT/872859)
¿Tendrá algún efecto la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (SP/SENT/881530) en las costas de los pleitos finalizados por Sentencia firme? Así lo planteaba Félix López-Dávila Agüeros en otro artículo, y mi criterio es que no se podrá hacer nada.
En principio y aunque nos pueda parecer injusto, no procede iniciar un juicio declarativo posterior para cambiar un pronunciamiento firme sobre costas. Lo impide la costa juzgada (ex arts. 207 y 222 LEC).
B) Procesos pendientes en cualquier instancia
Un segundo supuesto que hay que analizar son los procesos en tramitación. Aquí nos encontramos con diversas posibilidades, siempre advirtiendo que no toda cláusula suelo es nula sistemáticamente, pues hay excepciones y será muy interesante ver cuál será la estrategia procesal de los letrados de la banca en los procesos pendientes.
¿Se allanarán en la instancia? No olvidemos que muchos Tribunales Españoles imponían las costas a las entidades bancarias en estos casos de allanamiento, aunque no existiese un formal requerimiento previo del consumidor, en los términos del art. 395 LEC, bajo el argumentario de que, siendo constante y reiterada la Jurisprudencia declarando la nulidad de esa cláusulas, el banco debía conocerlo, y haber procedido a su revisión de oficio o, cuando menos, a la más leve insinuación del perjudicado "evitando siempre la iniciación de un pleito cuando ya era sabedor de su resultado, provocando con su dicha actuación unos gastos en la parte demandante, tan considerables como innecesarios (...)", AP Zaragoza, Sec. 5.ª, 423/2016, de 26 de julio (SP/SENT/873067).
Lo cierto es que, en esta materia, el sentido común aconseja un allanamiento ab initio porque ahorra intereses y costes al aplicarse porcentajes menores en la minutación de costas.
¿Desistirá la banca de los recursos interpuestos frente a sentencias desfavorables? Habrá que ver el sentido del fallo, el pronunciamiento de costas y el estadio procesal del recurso.
Distingamos:
Estimación total de la demanda de 1.ª Instancia con imposición de costas y recurrida por la banca. Si aun no se ha presentado oposición/impugnación al recurso por parte del consumidor, creo que lo conveniente es desistir cuanto antes, porque, aunque haya costas, poco o nada habrá que minutar.
Aunque hay opiniones que sostienen que no se puede poner las costas a la banca ?constatado que la fecha de la demanda era en esos años de incertidumbre?, porque existían dudas de derecho sobre los efectos retroactivos de la nulidad, a la vista de la jurisprudencia de la Sala Primera, y era razonable la contestación a la demanda y el posterior recurso de la banca oponiéndose a la retroactividad total. Máxime cuando el propio TS suspendió la resolución esperando a ver que decía el TJUE.
Considero que hay que ver cuál es la actuación procesal de la banca con posterioridad a la STJE de diciembre de 2016 para ver si sostener o no un recurso merece o no el calificativo de mala fe a efectos de costas.
Estimación parcial o total de la demanda, sin costas recurrida por el consumidor. Aquí, aunque a partir de diciembre, se considere que debe prosperar las apelaciones pendientes y conceder intereses con efectos retroactivos puede sostenerse la misma consecuencia.
La estimación de la apelación (ex art. 398 LEC) no conlleva costas en el recurso de apelación y/o extraordinario respecto de las instancias inferiores y entiendo que muchas Audiencias o el TS revocarán, pero no querrán imponer las costas de la instancia al considerar que en dicha fecha existían dudas de derecho sobre la cuestión.
C) Procesos que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 1/2017
Dispone el art. 3. "Reclamación previa
(...) Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que estos formulen en el ámbito de este real decreto-ley. Las entidades de crédito deberán garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario.
Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial.
El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo.
El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del primero la cantidad a devolver será de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación. A efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo: a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor. b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante. c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida. d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.
Las entidades de crédito informarán a sus clientes de que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias. Asimismo, comunicarán a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información relativa a las devoluciones acordadas.
Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa".
Añade el art. 4 del Real Decreto Ley en materia de costas:
"Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.
Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.
En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil".
Los términos literales del precepto y su extensión dentro de un Real Decreto Ley de escasos cuatro preceptos ponen de manifiesto que había que evitar, fuera como fuera, la imposición de costas a la banca.
Era clara la mala experiencia que les ha supuesto a las entidades bancarias las costas en otros procesos (preferentes, acciones...), y por ello, el legislador realiza una especie de análisis de cual ha sido el comportamiento de la entidad bancaria, con anterioridad al proceso o durante el desarrollo del mismo, a la hora de decidir si los Tribunales han de imponer o no las costas a la entidad bancaria.
Prepárense sus Señorías porque asistiremos a tesis magistrales sobre la buena o mala fe intraprocesal y preprocesal aplicando este nuevo art. 4.
Quizá el legislador ha olvidado que los procesos no son plato de buen gusto de casi ningún ciudadano y que, normalmente, es la última solución porque son lentos, caros e inciertos. Claro que visto otras experiencias con el arbitraje sinceramente no se cuál era la mejor solución. También se olvida que, para el ciudadano medio, un proceso judicial es caro y en términos de tiempos y dinero desaconsejable frente a los recursos ilimitados de la "poderosa banca". Así ponemos de relieve:
1. Se desplaza al consumidor la carga de poner en marcha todo el mecanismo de devolución y es curioso que se da preferencia a este sistema frente a los Tribunales, hasta el punto que, iniciado el mismo, no se puede acudir a los órganos judiciales o se suspende la vía judicial iniciada, cuando se constata que está abierto el procedimiento bancario hasta que finaliza.
Me recuerda a los recursos de reposición en vía administrativa que impiden la vía judicial paralela hasta que el mismo finaliza, pero, ¿está justificada esta preferencia? No olvidemos que será un sujeto privado y no una Administración la que tendrá en sus manos un procedimiento para reconocer un cobro indebido efectuado por ella misma.
Me pregunto, ¿asistiremos a la repetición de la tan nefasta experiencia de arbitraje con las preferentes? ¿No se puede desistir del procedimiento bancario y acudir a los Tribunales?
Aunque se diga que es voluntario a efectos de costas sin duda es obligatorio.
2. Se deja en manos de la banca el diseño del propio procedimiento para la reparación de una práctica calificada como abusiva y sinceramente tengo mis dudas y mis desconfianzas. ¿Se fiará un ciudadano del procedimiento y de la liquidación que le presenta quien es parte interesada y causante de la propia "avería"? ¿Cómo se puede ser a la vez juez y parte? ¿Quién garantiza la imparcialidad del procedimiento y la corrección de las sumas a devolver? ¿Será un propio servicio de la entidad financiera la que decidirá si devuelve el montante de la devolución? Sin duda, así será.
3. Se equipara este nuevo expediente, a efectos de costas, con el requerimiento fehaciente o burofax que solemos enviar todos los letrados antes de demandar para intentar la solución amistosa. ¿No servirá pues un burofax? Parece que no, porque, puesto en marcha el procedimiento, hay que esperar tres meses sin poder hacer nada: ni judicial ni extrajudicialmente.
4. El mecanismo es voluntario, pero desde luego a efectos de costas es obligatorio.
Veamos algunos supuestos:
Si no se pone en marcha el procedimiento bancario y se acude a los Tribunales y la banca se allana antes de la contestación (véase, igualmente, el art. 395 LEC) no hay costas. Incluso parece que se produce la exención, aunque haya existido burofax previo, ya que no hay mala fe.
En los casos de allanamiento parcial, nos encontramos ante una norma novedosa que es curioso porque pone fin una de las dudas tratadas reiteradamente por Sepín. ¿Hay que imponer las costas en los casos de allanamiento parcial?
La norma parece responder afirmativamente cuando dispone que:
"En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada".
Entiendo así que la consignación de los intereses reconocidos que efectúa el banco es para pago inmediato y devolución al consumidor aunque "diga a cuyo abono se comprometa" en que quedamos ¿Se consigna o se compromete?
Lo cierto es que habrá que esperar a la sentencia para ver el resultado final e imponer o no las costas, pero, tal y como está redactado el precepto, parece que basta con la concesión al consumidor, incluso de una cantidad ínfima para que hubieran de imponerse las costas a la entidad bancaria. ¿Han desaparecido en estos casos las reglas de estimación parcial y sustancial?
D) Finalmente, ¿negociarán una salida amistosa por vía extrajudicial para evitar las costas aplicando así los arts. 22 LEC y el art. 4 del RDL 1/2017?
Dispone la Disposición Transitoria Única del Real Decreto-Ley respecto de los Procedimientos judiciales en curso:
"En los procedimientos judiciales en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se dirima una pretensión incluida en su ámbito, ejercida por uno o varios consumidores frente a una entidad de crédito, las partes de común acuerdo se podrán someter al procedimiento establecido en el artículo 3, solicitando la suspensión del proceso, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil".
Tanto la Disposición Transitoria como los arts. 3 y 4 son preceptos ventajosos para la banca, pues, al final, si no hay procedimiento bancario y se acude a la vía judicial directamente, no hay costas, tampoco las hay si, abierto el mismo, hay una negociación extrajudicial con acuerdo ni tampoco las habrá cuando, abierto el procedimiento, se alcanza un acuerdo, de esto último se encargará seguro el abogado de la banca. Ahora bien, no olvidemos que esta solicitud de suspensión tiene que ser de mutuo acuerdo, como por otro lado señala el art. 19.4 LEC.
¿Es esto justo? ¿Estamos obligando a los ciudadanos a pasar por un sistema que diseñará la propia banca privándoles del derecho a la justicia? Ante reclamaciones de más de 6.000 euros en las cuales hace falta postulación, ¿se respetan los derechos de los consumidores obligándoles a afrontar los gastos de un proceso que directamente se les repercute por no acudir al procedimiento bancario? Iniciado el procedimiento bancario, ¿introducir tres meses de espera obligatorios en los que no se puede acudir a la justicia respeta el art. 24 CE?
¿Qué haremos como letrados? Siempre existe un difícil equilibrio a la hora de valorar los intereses en juego de nuestros clientes.
Parece que habrá que aconsejarles acudir al procedimiento que esperamos que la banca implante cuanto antes (se les concede un mes). Y, aunque deseamos que las liquidaciones sean correctas, si no lo son, "el dinero en mano cuanto antes mejor" dirán seguro nuestros clientes, aunque pierdan. Muchas veces el proceso no les compensará, porque habrán de afrontar nuestros honorarios.
Una reflexión final: no deja de ser curioso que la mediación sea voluntaria y, sin embargo, este sistema de solución bancaria de las cláusulas suelo, aunque se catalogue de voluntario, sea de facto obligatorio, y deberemos advertir a nuestros clientes que, si quieren ir directamente a los Tribunales sin acudir al mecanismo diseñado y la banca se allana, nuestros honorarios correrán de su cuenta.
Se ha intentando evitar pleitos a toda costa, pero, seamos claros, era primordial ahorrarle costas a la banca. Sin embargo, pensemos, si la banca ?causante del problema?no hace nada y el cliente no reclama porque desconoce o no confía en un procedimiento impuesto por ellos, habrá que acudir a los Tribunales y no habrá costas.
No han obligado a la banca a proporcionar soluciones, han obligado a los consumidores a aceptar un procedimiento que diseñará e impondrá la banca y, por el camino, han ahorrado unas posibles costas a las entidades bancarias.
¿Gana la banca? Parece que sí.
En A.L.T. ASESORES somos, desde 1.993, además del Servicio Jurídico de la Cámara de la Propiedad Urbana de la provincia de Salamanca, abogados expertos en pleitos civiles, hipotecarios, arrendamientos, sucesiones, procesos concursales, comunidades de vecinos, en materia de preferentes, cláusulas suelo y negociación de condiciones bancarias, no dude en ponerse en contacto con nosotros para consultarnos la solución a su problema.
Los trabajadores 'pobres' no pueden sostener a los jubilados 'ricos'
El desfase de la Seguridad Social: gasta 735 millones más al mes de lo que ingresa
Los salarios seguirán perdiendo poder adquisitivo en 2017 por la subida de la inflación
EL MUNDO DANIEL VIAÑA
29/01/2017 19:36
Antonio García tiene 65 años y, tras formar parte del despertar económico de España, acaba de jubilarse. Durante sus años en activo tuvo un sueldo medianamente elevado, lo que le permitió aportar unas cotizaciones sociales altas y, en consecuencia, la pensión a la que tiene derecho también lo es. De hecho, es mucho más alta que la de José González, que en los años de mayor crecimiento económico ya había dejado el mercado laboral, y ahora ha causado baja del sistema de pensiones, es decir, ha fallecido.
Esto que ocurre con estas dos personas ficticias, y que simplemente responden a los nombres y apellidos más comunes de España según el INE, es lo que está soportando la Seguridad Social. Las personas que llegan al sistema tienen derecho a unas pagas que, por ejemplo en el mes de noviembre del año pasado, hicieron que la pensión media de jubilación fuese de 1.310 euros, mientras que la de los que causaron baja era de 966 euros. Además, gracias al incremento de la esperanza de vida, las personas que se jubilan cada mes superan ampliamente a las que fallecen. Así, en ese mismo mes 26.336 se dieron de alta como jubilados y 20.356 de baja. En resumen: se jubila más gente de la que fallece y su pensión es muy superior, algo que se puede extrapolar al conjunto de pensionistas.
De forma paralela, las condiciones del mercado laboral mejoran y, según el último dato de la Encuesta de Población Activa (EPA), el paro está en su nivel más bajo de los últimos siete años. Pero, aún así, la moderación salarial sigue imperando, situación que el propio Gobierno quiere que se mantenga para que no se ralentice el ritmo de creación de empleo, y muchos trabajos son temporales y/o a tiempo parcial. Esta situación provoca que las aportaciones sociales, que es de donde debe salir el dinero para pagar las pensiones, no puedan sostener las cada vez más altas pagas a las que los nuevos jubilados tienen derecho.
El sistema, por lo tanto, tiene aquí un foco de tensión que está haciendo que los gastos crezcan mucho más rápido que los ingresos. En concreto, y según los últimos datos publicados por la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE), hay una diferencia de 735 millones de euros al mes, que en términos porcentuales supone un desfase de más del 27%.
"Los nuevos pensionistas llegan con cargas de cotización más altas, y esto da lugar a pensiones más elevadas. Frente a esto, los ingresos, las cotizaciones, no han respondido con la misma elasticidad que lo hacían en el pasado porque se trata o bien de salarios más bajos, o bien de contratos temporales. Hay una insuficiencia de ingresos que se deriva de los problemas del mercado laboral", explica Eduardo Bandrés, director de Economía Pública y Bienestar de Funcas.
"Esto tiene que ver con la sostenibilidad del sistema", prosigue Bandrés, "el crecimiento de los ingresos va por debajo del crecimiento del gasto, y provoca que la Seguridad Social tenga un déficit de 17.000-18.000 millones al año". Por ello, el responsable de la Fundación de las Cajas de Ahorros considera que es necesario "repensar" un sistema que, "según algunos estudios, podría presentar un déficit estructural de hasta el 1,5% del Producto Interior Bruto (PIB)".
"Posiblemente lo que habrá que hacer es completar las pensiones con impuestos porque lo que no tiene sentido es incrementar cotizaciones sociales, ya que esto lastra la creación de empleo. Yo me inclinaría por fuentes vinculadas a los impuestos indirectos, destinando anualmente a la Seguridad Social una parte de la recaudación de, por ejemplo, el IVA. Pero todo esto debe hacerse en el marco de una reformar tributaria", concluye Bandrés.
El reto demográfico
Un diagnóstico similar, en cuanto a la necesidad de modificar el sistema y el origen de sus problemas, es el que ofrece Jose Ignacio Conde-Ruiz, subdirector de la Fundación de Estudios de Economía Aplicada (Fedea). El primer paso, apunta este doctor en Economía, es luchar contra la precariedad laboral que existe en España. "Es una de las más grandes de los países industrializados, es un suicidio. Luchar contra esto es primordial, ya que además de aumentar los ingresos ayudaría a elevar las tasas de fecundidad", afirma. En esta misma línea, defiende que también es totalmente necesario «alcanzar el pleno empleo, mejorar la educación para incrementar la tasa de crecimiento de la productividad e incrementar los ingresos del sistema de pensiones».
Sin embargo, "el desajuste es tan alto" que, aunque se logren todos estos objetivos y por mucho que el Gobierno asegure que la creación de empleo es la mayor garantía para el futuro de la Seguridad Social y de las pensiones, Conde-Ruiz estima que el reto demográfico que plantea España demanda nuevas e importantes medidas.
Y es que, como ya se ha señalado antes, el aumento de la esperanza de vida se está convirtiendo en un problema para la sostenibilidad del sistema. "En las próximas décadas, España tendrá, previsiblemente, una de las tasas de dependencia más elevadas del mundo, y la más alta de la UE. Según el INE esta tasa, definida como la ratio entre la población mayor de 67 años y la población de entre 16 y 66 años, aumentará del 24,8% actual al 60,2% en 2050", explicaba Conde-Ruiz en un estudio que ha publicado esta semana y en el que añadía: "En unas décadas tendremos prácticamente un trabajador por cada jubilado. Por otro lado, parece muy improbable que se produzcan aumentos importantes de la tasa de fecundidad u otra llegada masiva de inmigrantes".
Ante este complicado escenario, el subdirector de Fedea advierte de que es necesario actuar ya. "Los cambios que hoy se introduzcan son los que afectarán a los que se jubilen dentro de 20 o 25 años", explica Conde-Ruiz, que además aporta una solución que viene defendiendo desde hace tiempo: las llamadas cuentas nocionales. Este sistema recoge todo lo cotizado por cada trabajador y calcula, en función de variables económicas y también de la esperanza de vida, cuál es la pensión que le corresponde en cada momento. De esta manera, el futuro pensionista podrá seguir trabajando hasta que llegue a los ingresos que considere necesarios para su jubilación, esto es, podrá alargar su vida activa que es lo que, sin lugar a dudas, deberá hacer la mayor parte de los actuales trabajadores.
En A.L.T. ASESORES somos abogados expertos en juicios laborales, Inspecciones de Trabajo, conciliaciones, elaboración de nóminas y seguros sociales, así como en materia de prevención de riesgos laborales. Si tiene algún problema en la materia no dude en consultarnos.