¿Vacaciones fijas por contrato?
Su empresa va a contratar a un nuevo trabajador, pero necesita que cada año disfrute de sus vacaciones en cualquier período excepto en julio y en agosto. ¿Es válido fijar dicha condición en el contrato de trabajo?
Necesidades. La mayoría de sus trabajadores disfrutan sus vacaciones en verano. Por ello, a la hora de contratar a su próximo trabajador, quiere pactar en el contrato que deberá disfrutar de sus vacaciones en cualquier mes del año excepto julio y agosto, de modo que dichos meses queden cubiertos por el afectado. ¡Atención! ¿Es válida esa forma de actuar?
Según convenio
Regla general. Según el Estatuto de los Trabajadores, su empresa debe fijar el período de disfrute de las vacaciones de común acuerdo con sus trabajadores. Eso sí: de conformidad con lo establecido en el convenio. Apunte. Por tanto, revise en primer lugar si su convenio regula esta materia. Por ejemplo:
El convenio de la industria química prevé que al menos 15 días de vacaciones se deben disfrutar entre junio y septiembre (salvo si se acuerda una distribución distinta con los representantes de los trabajadores).
El convenio de la industria textil establece que 21 días se deben disfrutar ininterrumpidamente (salvo si por necesidades de la empresa se acuerda una distribución distinta con los representantes de los trabajadores).
Materia indisponible. Así pues, si su convenio fija unos plazos concretos de disfrute de las vacaciones, deberá respetarlos. Apunte. Y si sólo establece períodos de disfrute “preferentes”, su empresa no queda obligada. En este caso, acredite que existen causas para no cumplir con dichas preferencias: tiene más actividad en una determinada época, debe cubrir las necesidades de un cliente determinado...
Fijación anual
¿Por contrato? En cualquier caso, aunque su convenio no fije plazos de disfrute de las vacaciones, no es válido que el contrato establezca un período fijo. ¡Atención! Para establecer las fechas concretas de disfrute de las vacaciones de su plantilla, tenga en cuenta:
Colectivo. Debe concretar las vacaciones de común acuerdo con los empleados. Por tanto, incluya su propuesta de vacaciones cuando elabore el calendario laboral. Apunte. Entregue un borrador a los representantes de los trabajadores, o a los afectados si no tiene representantes (la ley le obliga a negociar las vacaciones, pero no a llegar a un acuerdo).
Individual. Si un empleado tiene un puesto o unas características especiales, puede pactar el disfrute de sus vacaciones de forma individual. ¡Atención! Pero dicho pacto no se puede fijar de forma indefinida o para siguientes años.
Recomendación. Lo que sí puede hacer es fijar en el contrato de trabajo la exclusión (o inclusión) de un período preferente de disfrute, justificando el motivo. Apunte. Así, en caso de discrepancias, podrá argumentar que el trabajador era conocedor de dichas preferencias.
Cómo actuar
Dos meses. Si los afectados no aceptan el período de disfrute de vacaciones que usted ha planteado, podrá fijarlo de forma unilateral. Una vez haya fijado las fechas, sus trabajadores deberán conocerlas con al menos dos meses de antelación al comienzo de su disfrute. ¡Atención! Si no están conformes, podrán reclamar ante los tribunales mediante un procedimiento especial y urgente.
El período de disfrute de las vacaciones se debe negociar cada año con los trabajadores. Por tanto, no es válido reflejar en el contrato de trabajo un período fijo que se repita con carácter anual.
(Fuente Indicator)
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El derecho de opción (indemnización o readmisión) sólo se aplica en caso de despidos disciplinarios
Un trabajador de un ayuntamiento que no era representante de los trabajadores pero cuyo convenio establecía el derecho de opción de los trabajadores a elegir entre ser indemnizados o readmitidos interpuso una demanda para solicitar que se declarase (en el caso de un trabajador que había ido encadenando diversos contratos temporales) si era o no aplicable el derecho de opción de un trabajador en caso de que se considerase que la extinción de un contrato temporal realizado en fraude de ley equivalía a un despido improcedente. El Tribunal Supremo entiende que no, en una sentencia que reitera doctrina (sent. del TS de 22.11.17, a la que ha tenido acceso Cart@ de Personal).
En su sentencia, el TS deja claro que aunque el convenio aplicable incluya la facultad de opción del trabajador, “esto sólo se aplica cuando se trata de despidos disciplinarios luego declarados improcedentes, lo que no se aplica en este caso, puesto que aquí no se alega causa disciplinaria alguna”. En este caso, la improcedencia deriva de la consideración que hace la sentencia de que los contratos de la trabajadora dejaron de ser temporales transformándose en contratos por tiempos indefinido por haberse superado los límites máximos establecidos en el ET de modo que “el cese acordado por supuesta terminación del contrato supone un despido sin causa y por tanto improcedente”. Por tanto, al no tratarse realmente de un despido disciplinario, no cabe ejercer el derecho de opción.
En la sentencia, el TS recuerda que ya ha sentenciado lo mismo en otras sentencias anteriores y en supuestos similares, manteniendo que la opción concedida al trabajador se circunscribe a los despidos disciplinarios y que no alcanza a los supuestos de contratación fraudulenta (sent. del TS de 21.04.10, sent. de TS de 11.05.10, sent. del TS de 4.11.10 y sent. del TS de 23.04.12, entre otras).
Nota: Recuerde que en el caso de los representantes de los trabajadores, mantienen el derecho de opción a ser indemnizados o readmitidos en todos los casos.
(Fuente Cart@ de Personal)
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¿Pueden denunciarme por crear un grupo de WhatsApp?
Un chat en una aplicación móvil de mensajería deja de ser algo que sólo atañe a la esfera privada cuando el grupo está integrado por más de 20 miembros. La sanción puede llegar hasta los 300.000 euros.
El grupo de la asociación de padres del colegio, otro con los compañeros de trabajo, un par con los amigos, otro para la familia cercana y uno más para incluir a primos, sobrinos y tíos lejanos. Y si hay boda a la vista, otro más con todos los invitados para estar coordinados. Los chats colectivos en WhatsApp se multiplican sin control. Hay quien intenta abandonarlos, muchas veces sin éxito, porque el administrador no cesa en su empeño y vuelve a incluir al tránsfuga. Pero, ¿sabe este líder de masas que la sanción por incluir a alguien sin su permiso en uno de estos grupos puede llegar a los 300.000 euros?
Tras las quejas de varias personas que han visto invadida su intimidad al ser incluidas en estos chats, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha empezado a poner orden en este ámbito. Al principio, WhatsApp sólo permitía crear grupos de un máximo de 20 interlocutores, pero a medida que crecía su popularidad, también lo hacía su capacidad, hasta llegar a los 256 integrantes. Y ahí es donde radica el problema.
Se ha interpretado erróneamente que de las resoluciones de la AEPD se desprende que el simple hecho de incluir a alguien sin su autorización en un grupo ya es una infracción grave. Según explica Eduard Blasi, experto en tecnologías de la información de Marimón Abogados, no todos los chats se encuentran sujetos a la normativa de protección de datos.
Aquellos que afectan al núcleo de allegados cercanos, como familia o amigos, donde se habla de situaciones cotidianas, quedan al margen de esta regulación. Blasi recuerda que "la normativa no se aplica en los tratamientos de datos personales que se encuentran en la esfera personal o doméstica". En estos casos, la clave está en el número de contactos incluidos. Aunque la ley no es clara al respecto, el abogado de Marimón explica que si en el grupo participan un gran número de personas, entonces queda excluido de esta protección. En este sentido, desde la AEPD se ha puntualizado en alguna ocasión que el límite está en más de 20 miembros.
Pero hay más supuestos. Blasi añade que cuando se desconoce la identidad de alguno de los integrantes, independientemente del número que forme parte del chat, es realmente difícil que se pueda argumentar que el grupo es de índole doméstico, por lo que contar con el consentimiento de los participantes es totalmente necesario.
Por último, también se puede incurrir en una infracción grave cuando el chat no sea exclusivamente personal. Esto es especialmente relevante cuando, por ejemplo, se trata de conversaciones colectivas entre compañeros de trabajo. "Si bien la AEPD ha considerado en una de sus resoluciones que algunos grupos de WhatsApp de empresa podrían acogerse a la exención doméstica cuando no conste indicio de intervención de la empresa en él, lo cierto es que la Audiencia Nacional parece ser más restrictiva a la hora de considerar la aplicación de la exención doméstica, sobre todo cuando existe algún vínculo entre los interlocutores y la empresa", apunta el abogado de Marimón.Un ejemplo es el grupo creado por un jefe o directivo en el que se mezclan conversaciones personales con las profesionales.
Prestar atención a estas normas es básico, sobre todo, teniendo en cuenta que la ley establece que las sanciones varían desde los 40.001 euros hasta los 300.000.
Dos casos especialmente relevantes
- Un 'chat' ilegal para celebrar Nochevieja en un restaurante. Un restaurante mallorquín creó el año pasado un grupo de WhatsApp con una lista de los clientes que iban a acudir a cenar para celebrar la Nochevieja en el establecimiento. El problema llegó cuando uno de los comensales decidió salirse del grupo, y el restaurante no sólo insistió en volver a incluirlo, sino que además le advirtió de que si volvía a abandonar el chat, su reserva para cenar quedaría anulada. Molesto con la situación, el usuario denunció esta práctica ante la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), ya que entre la información que se había publicado en el grupo de WhatsApp figuraban sus datos personales sin haber dado su consentimiento, así como en qué mesa se sentaría o el número de comensales con los que compartiría mantel. Tras una investigación, la AEPD consideró acreditado que el establecimiento hostelero había incurrido en una infracción muy grave y que el administrador del grupo estaba "obligado al secreto profesional". Finalmente, esta conducta se saldó con un apercibimiento, de modo que el restaurante tuvo que enviar un escrito a la AEPD en el que se comprometía a no volver a crear un grupo en WhatsApp o en otro sistema de mensajería de estas características y, a cambio, se libró de una sanción.
- La mensajería instantánea no es un canal oficial del ayuntamiento. La Administración Pública, al igual que cualquier compañía privada, puede crear una aplicación móvil para dirigirse a sus interlocutores. Pero de ahí a utilizar WhatsApp para hacer comunicaciones oficiales hay un trecho y, según la AEPD, no debe utilizarse como un canal oficial por los entes públicos. Es lo que le ha ocurrido hace unos días a un pequeño ayuntamiento vallisoletano, tras ser denunciado por un particular por haber sido incluido en un grupo de WhatsApp en el que participaban 255 personas. El consistorio alegó que había creado el 'chat' de forma privada y doméstica entre vecinos que se conocían de toda la vida para que las comunicaciones fueran más ágiles. Sin embargo, no solicitó la autorización a los diferentes miembros. En opinión de la AEPD, la Administración Pública, al igual que las empresas, deben ser especialmente responsables con la protección de datos de particulares. Por eso, WhatsApp no puede considerarse un canal de comunicación oficial, ya que la aplicación no está diseñada con este fin y, por ejemplo, se puede acceder fácilmente a información privada de los integrantes, como puede ser el número de teléfono. Al tratarse de un ente público, no ha habido sanción económica.
Supuestos denunciables
- Grupos de más de veinte personas. La ley establece que los grupos de WhatsApp de pocos miembros se consideran "personales y domésticos", por lo que no están sujetos a la norma de protección de datos. Aunque no existe jurisprudencia al respecto, se considera que, a partir de 20 integrantes, se sale de la esfera doméstica y, por tanto, sí se precisa autorización.
- Miembros desconocidos. Independientemente de cuántas personas formen parte de un 'chat', si se incluye a miembros cuya identidad se desconoce (entre ellos o con el administrador), el grupo tampoco estaría amparado por la consideración de doméstico o personal y, por tanto, cualquiera de ellos podría denunciar al administrador por vulnerar la protección de datos (por ejemplo, estaría facilitando el número de teléfono móvil de terceras personas).
- Grupos mixtos o profesionales. La exención doméstica sólo se aplica a los grupos de WhatsApp que sean personales. La Audiencia Nacional ha sido restrictiva en su interpretación y considera que un grupo mixto, en el que se demuestre algún vínculo con la empresa, debe cumplir la normativa de protección de datos. Es el caso, por ejemplo, de 'chats' creados por un jefe en los que se hablan de temas personales y profesionales.
(Fuente EXPANSION)
ADVOCATI ASESORES es un despacho abogados multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.
Un juez anula una multa de 200 euros a conductor que tenía instalado un detector de radares
El tribunal ha decidido eliminar la sanción porque no ha podido acreditarse si la herramienta estaba siendo utilizado en el momento de la supuesta infracción.
La titular del juzgado contencioso-administrativo número 13 de Barcelona ha decidido anular una multa de 200 euros que el Servicio Catalán de Tráfico (SCT) impuso a un conductor que llevaba instalado un detector de radares, porque no se ha podido acreditar si lo usaba para localizar cinemómetros o como navegador.
En la sentencia, la jueza da la razón al automovilista, que ha sido asesorado por los servicios jurídicos de la asociación Automovilistas Europeos Asociados (AEA), y ha anulado la sanción que se le impuso en marzo de 2016.
El conductor, que fue sancionado por los Mossos d'Esquadra cuando circulaba por la C-28, en Lérida, recurrió esta multa, si bien el Servicio Catalán de Tráfico desestimó sus argumentos en febrero de 2017, ante lo que el afectado recurrió a la justicia, que finalmente le ha acabado dando la razón.
Según la titular del juzgado, pese a que el vehículo llevaba instalado un detector de radares, con antena y que el aparato estaba en funcionamiento, no se ha podido acreditar que el dispositivo se utilizara para detectar los puntos de control de la velocidad o únicamente era usado como navegador, como medio legal de ayuda a la conducción.
Por este motivo, la sentencia, que no se puede recurrir, ve improcedente la sanción impuesta, al considerar que no cumple con los requisitos de la Ley de Seguridad Viaria.
(Fuente EXPANSION)
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No siempre se puede despedir a un empleado que comete un delito
El que un trabajador cometa un delito no significa que el despido vaya a ser declarado procedente de forma automática, ni siquiera si el acto ilícito tiene relación con la propia empresa.
El que un trabajador cometa un delito no significa que el despido vaya a ser declarado procedente de forma automática, ni siquiera si lo comete en relación con la empresa, dado que los órdenes social y penal son independientes. Así, a la finalización de la prisión provisional, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, derecho que sí perderá en el caso de que haya condena firme, puesto que las faltas de asistencia dejan de tener cobertura y pasan a implicar incumplimiento de contrato. En el caso de que el delito no tenga relación con la empresa, la jurisprudencia está dividida, aunque suele inclinarse por establecer que el despido no es procedente.
Donde ha habido fallos de colores contrapuestos es cuando el trabajador comete una infracción o un hurto contra su propia empresa pero en un centro de trabajo distinto y fuera de su horario laboral. Los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) de Madrid y de la Comunidad Valenciana se han mostrado en contra de sancionar a estos empleados, a diferencia de los TSJ de Aragón y Canarias (ver información adjunta).
El Tribunal Supremo (TS) acaba de unificar doctrina y establecer que es procedente el despido de una empleada que hurtó a su empresa fuera del horario y en un centro de trabajo distinto. La trabajadora robó alimentos en un supermercado, del que es también titular la empresa empleadora, pero como cliente. El fallo contiene un voto particular.
El caso afecta a una cajera-reponedora de DIA con jornada reducida por guarda legal de un menor que hurtó algunos productos en un establecimiento distinto del suyo fuera de su horario laboral y fue despedida. El TSJ de Madrid confirmó en 2015 la sentencia del juzgado de lo social número 8 de Madrid, que estimó la demanda de la trabajadora y declaró la nulidad del despido disciplinario porque la conducta sancionada se produjo fuera de su centro de trabajo y jornada laboral.
El Supremo recuerda que se trata de un hurto acreditado y no discutido, y que la sentencia no tiene por objeto establecer si la trabajadora puede o no ser despedida en razón del escaso valor de los alimentos que hurtó.
DIA esgrimía infracción de los artículos 5, 20 y 54 del Estatuto de los Trabajadores para afirmar que la apropiación maliciosa de productos de la empresa es contraria a la buena fe contractual que vulnera los deberes del trabajador para con ésta, aún fuera de las horas de trabajo.
El Supremo recuerda que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista buscando la proporción y un criterio individualizador.
El fallo entiende que la buena fe contractual a la que se debe el trabajador "se relaja cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada". Pero, añade, "esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para actuar en perjuicio de la compañía". Así, recuerda la posibilidad del empresario de sancionar actuaciones fuera del horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, incurre en comportamientos de competencia desleal o, incluso, las ofensas verbales o físicas a los familiares del empresario o con el resto de empleados. Esto ocurre, dice, porque se considera que están vinculadas a la relación laboral, ya que redundan en perjuicio de la empresa. Pero no es lo mismo, alerta, cuando el trabajador comete una ilegalidad fuera de su jornada y lo hace precisamente contra intereses de su propia empresa, de manera voluntaria y deliberada.
Ignacio González Fernández, asociado de Abdón Pedrajas, señala que con esta sentencia las conductas ilícitas hacia el empleador no pueden quedar impunes. Iván López García de la Riva, socio director de laboral, concluye: "Confirma que los trabajadores deben comportarse lealmente con la empresa incluso fuera de su centro y horario de trabajo".
Efectos laborales de una condena
Si el trabajador comete un hurto o robo dentro de la empresa, ésta puede ofrecer al empleado la firma de un documento por la que acepte la baja voluntaria con el objeto de evitar un procedimiento por la vía penal. En este supuesto no se consideraría viciado el consentimiento del trabajador puesto que "el anuncio de la toma de medidas como la denuncia penal puede haber inducido al demandante a firmar la baja ofrecida a la empresa ante el temor de verse denunciado, hecho obviamente no deseado, pero no constituye intimidación, en los términos en que es necesario para considerar aquella un vicio invalidante del consentimiento emitido", según el TSJ de Cataluña (20 abril de 2010), recuerda Paula Mellado, de CEF. En caso de sentencia penal condenatoria, no está contemplado en nuestra legislación que un despido, tras haber sido declarado improcedente en vía laboral, resulte procedente al haberse probado en vía penal que el trabajador había cometido los hechos por los que fue despedido, por lo que la petición de revisión por parte de la empresa sería desestimada, según dijo el Supremo el 24 de abril de 2014.
(Fuente EXPANSION)
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