La cuentas anuales se podrán presentar hasta el 31 de octubre
La Dirección General de Seguridad Jurídica publica una instrucción con el calendario contable de las sociedades
La aprobación de las cuentas anuales de 2019 para las sociedades mercantiles se dilatará este año hasta el próximo día 31 de octubre, según establece la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en su Instrucción de 28 de mayo de 2020, sobre levantamiento de suspensión de plazos administrativos.
Además, las sociedades tienen de plazo hasta el próximo día 31 de agosto para formular o reformular sus cuentas anuales de 2019 (ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas). Así, esta Dirección General da por supuesto que habrá que reformular las cuentas como consecuencia del impacto de la crisis del coronaviurs Covid-19.
Las sociedades para las que el 14 de marzo no había finalizado el plazo para formular sus cuentas anuales y a las que es de aplicación el articulo 40 del RD-L 8/2020 -la mayoría de ellas-, pueden legalizar sus libros obligatorios desde el 1 de junio de hasta el 30 de septiembre.
La auditoría de cuentas deberá estar finalizada cuando acaba el plazo para formular cuentas (31 de agosto), sin que sea relevante el plazo transcurrido desde el cierre del ejercicio hasta la declaración del estado de alarma. El artículo 40.5 del RD-L 8/2020, de 17 de marzo, establece que, en el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma o durante su vigencia, el órgano de gobierno o administración de una sociedad obligada hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, tanto si la auditoría es obligatoria como voluntaria, se entiende prorrogado por dos meses desde que finalice el estado de alarma. El plazo para que la minoría nombre auditor, es el mismo que para formular cuentas, el 31 de agosto.
Teniendo en cuenta que el plazo máximo para formular acaba el 31 de octubre, con cierre ordinario y cuando las cuentas se aprueban el último día, el de depósito concluye el último día del mes siguiente, es decir, el 30 de noviembre. Nada obsta, como es lógico, a que se depositen antes en el Registro.
(Fuente EL ECONOMISTA)
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CONCURSO EXPRÉS. UNA NUEVA ESPERANZA
QUÉ ES UN CONCURSO EXPRÉS:
Concurso EXPRÉS es un término coloquial para referirse al supuesto concursal previsto en el, todavía vigente, artículo 176 bis de la Ley Concursal. Se trata de un concurso que en el mismo auto de declaración se dicta la conclusión del mismo.
Se utiliza para aquellas empresas con tantas deudas que las hacen inviables y que su única salida legal es presentar un concurso para que el administrador no se vea arrastrado personalmente por las deudas de la empresa, cuando los bienes de esta se han consumido en tratar de mantener su actividad y por tanto, no son suficientes para pagar los créditos contra la masa (que son los posteriores a la declaración del concurso como honorarios de la administración concursal, gastos registrales, etc.).
En estos casos, el Juez podrá darlo por concluido al mismo tiempo de declararlo y, por tanto, sin tan siquiera nombrar Administrador Concursal, acordando directamente la extinción de la persona jurídica.
REQUISITOS PARA PRESENTAR UN CONCURSO EXPRÉS:
1.- Que el empresario o pyme que se encuentre en una situación de insolvencia que le aboque al cierre y que carezca de bienes, o teniéndolos, su valor de liquidación sea residual.
2.- Que no sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.
3.- Que no sea previsible la calificación del concurso como culpable.
EFECTOS DEL CONCURSO EXPRÉS
- No hay administrador concursal.
- En el mismo auto de declaración y conclusión del concurso, se declara la extinción de la sociedad.
- No hay calificación del concurso, por lo que no hay responsabilidad del administrador de la empresa, en el concurso. Pero los acreedores podrán ejercitar acciones para exigir la responsabilidad del órgano de administración fuera del concurso, aunque como es sabido otras vías de exigir responsabilidad son ciertamente muy complejas y de escasas posibilidades de éxito, si el órgano de administración se ha comportado con un mínimo de diligencia.
BENEFICIOS DEL CONCURSO EXPRÉS
- El coste es bastante inferior al de un concurso ordinario. Como no hay administrador concursal y tampoco existe fase común, convenio, ni liquidación, el proceso se reduce a unas semanas. Eso hace que los costos bajen de manera notable.
- Evita que el administrador de la empresa responda solidariamente de las deudas de la sociedad si estando la empresa en insolvencia no solicita el concurso de acreedores en el plazo de dos meses desde que dicha situación se produce.
- Evita alargar un proceso que le va a suponer una inversión considerable de tiempo y dinero cuando su situación de insolvencia es irreversible y no existe previsión de poder restablecerla.
- Aunque parezca contradictorio evita costes a los acreedores, pues al no existir posibilidad de recobro dada la situación en la que se encuentra la empresa deudora, evita que inicien procesos judiciales para reclamar el cobro de la deuda.
- También beneficia a la Administración de Justicia puesto que, al no demorarse años, su carga de trabajo se puede reduce sensiblemente.
- Por último, permite al empresario iniciar un nuevo proyecto sin la carga de las deudas de la sociedad fracasada.
(Fuente Germán Caballero: Socio responsable área mercantil y concursal de ADVOCATI ABOGADOS)
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Nuevas medidas en el ámbito de empleo y Seguridad Social (Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo)
Mediante el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo (BOE 7 de mayo de 2020), se ajustan imprecisiones en la regulación del cese de actividad y del régimen aplicable a las exoneraciones. No es posible aplicar exoneraciones en las cotizaciones de empresas sometidas a ERTEs vinculados al COVID-19 sin cumplir el requisito de suministrar por medios electrónicos los datos relativos a inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, así como los referidos a la cotización y recaudación.
Mediante el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19 (en vigor desde el 28 de mayo de 2020), se realizan ajustes técnicos a las medidas urgentes adoptadas en materia de Seguridad Social para mitigar el impacto del COVID-19, a la luz de los problemas de interpretación que se están identificando en su aplicación. Estos ajustes son necesarios y urgentes, teniendo en cuenta la inseguridad jurídica que la redacción actual está generando en los interesados.
Cese de actividad y exoneraciones
Se ajustan algunas imprecisiones de los artículos 17 y 24 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, con la finalidad de, aclarar, por un lado, aspectos presupuestarios de la prestación extraordinaria por cese de actividad y, por otro lado, el régimen aplicable a las exoneraciones, precisando que no es posible aplicar exoneraciones en las cotizaciones de empresas sometidas a ERTEs vinculados al COVID-19 sin cumplir el requisito de suministrar por medios electrónicos los datos relativos a inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, así como los referidos a la cotización y recaudación.
Prestación por desempleo de los artistas en espectáculos públicos
Se ajusta la prestación por desempleo de los artistas en espectáculos públicos prevista en el art. 2 del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019. Y ello con la finalidad de aclarar que es el propio acceso extraordinario a la prestación el que responde a la crisis sanitaria del COVID-19, sin que corresponda a los artistas acreditar que su situación concreta de falta de actividad deriva de la misma. Igualmente, se elimina el requisito de encontrarse en el periodo de inactividad voluntaria, suprimiendo el coste que ello supondría para el trabajador y simplificando la tramitación y reconocimiento de la prestación. También se explicita, en aras de la seguridad jurídica, que es posible suspender el cobro de la prestación, para realizar trabajos por cuenta propia o ajena, y reanudarlo después.
Prestaciones en el Régimen Especial de Artistas.
Prestación por desempleo de los artistas ante el impacto económico del COVID-19.
Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, habilita un acceso extraordinario a la prestación por desempleo, de la que los artistas en espectáculos ...">
Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios
Se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, recuperando la expresa mención a que en el caso de las explotaciones con más de un titular se pueda contratar proporcionalmente a más trabajadores a efectos de poder quedar incluido en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios. Con esta medida se trata de favorecer que las explotaciones familiares puedan dimensionarse adecuadamente. Al compartir varios titulares la misma explotación, se permite que el número de trabajadores se ajuste, de forma que además de los dos trabajadores pueda incrementarse en un trabajador más por cada nuevo titular (en la modalidad de bases diarias, 273 horas equivalentes) y evitar que con ello tengan que salir del sistema especial de cotización, pues todos ellos son pequeños agricultores.
Formulación y rendición de cuentas anuales para las mutuas
Se procede a modificar el art. 48.1 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 al objeto de precisar que las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social se someten al mismo régimen que las entidades de derecho público pertenecientes al sector público estatal en lo relativo al régimen aplicable a la formulación y rendición de cuentas anuales del ejercicio 2019.
Medidas urgentes en materia de empleo agrario
Se modifica el art. 3 del Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de empleo agrario con el fin de realizar una precisión terminológica, y el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, al objeto de incorporar las necesarias referencias al Instituto Social de la Marina. La falta de referencia en varios artículos al Instituto Social de la Marina está generando inseguridad jurídica en los interesados. Para salvar la inseguridad jurídica creada y corregir el error, dado que la competencia para la gestión de las prestaciones de desempleo en relación con los trabajadores y empresas incluidos en el Régimen Especial del Mar es del Instituto Social de la Marina, se procede a añadir en el texto dos referencias al Instituto Social de la Marina para reflejar sus competencias.
Silencio administrativo del FOGASA
Se incluye una regulación específica sobre el silencio administrativo en los procedimientos de garantía salarial previstos en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que, señalándose que el plazo de tramitación sea de tres meses, se dispone el silencio administrativo estimativo para el caso de que no se hubiera resuelto en plazo, bien que constreñido al reconocimiento de las obligaciones en favor de personas que puedan ser legalmente beneficiarias de esa prestación y por la cuantía que resulte por aplicación de los límites previstos en dicho artículo. Y ello para evitar que personas que en ningún caso puedan ser beneficiarias obtengan este tipo de prestaciones y también evitar que los solicitantes puedan percibir cantidades por encima de los límites máximos previstos en la ley.
Reconocimiento como accidente de trabajo de las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal de centros sanitarios o socio-sanitarios que hayan contraído COVID-19
Se dispone el reconocimiento como accidente de trabajo de las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios y que, en el ejercicio de su profesión, hayan contraído COVID-19 durante cualquiera de las fases de la pandemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios.
Concepto y elementos constitutivos del accidente de trabajo
Contingencia profesional y relación entre patología y desarrollado del trabajo: contacto con pacientes infectados por coronavirus
Mantenimiento del empleo de jóvenes extranjeros
Por otro lado, el citado Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, ha reconocido de forma automática el derecho a trabajar a aquellos jóvenes extranjeros cuyo estatuto regular en el país no lleva aparejado este. Estos jóvenes están contribuyendo, con su trabajo, al sostenimiento de un sector esencial durante la crisis del COVID-19. Además, con base en este real decreto-ley, muchos de ellos están teniendo una primera oportunidad laboral que contribuye, de forma clave, en la inclusión de estos jóvenes, especialmente, de aquellos respecto a los que un servicio de protección de menores hubiese ostentado su tutela legal, custodia, protección provisional o guarda durante su minoría de edad.
Por eso, es necesario arbitrar una vía que permita a estos jóvenes mantener su derecho al trabajo, tras la finalización de la vigencia del real decreto-ley del sector agrario. A tal fin, la disposición adicional segunda de este real decreto-ley introduce una vía específica que les permitirá, cuando hayan sido contratados en el sector agrario con base en el artículo 2.1.d) del meritado Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, y tras la finalización de su vigencia, acceder a una autorización de residencia y trabajo, válida en todo el territorio nacional y sin límites sectoriales o de actividad y sin aplicación de la situación nacional de empleo. Esta autorización tendrá una vigencia de dos años, renovable por otros dos. Todo ello sin perjuicio de que, para el acceso a la residencia de larga duración, se tendrán en cuenta todos los periodos de residencia, legal y continuada, con esta u otras autorizaciones de las que haya sido titular.
Excepción a la limitación del gasto en la Administración del Estado
En la disposición adicional primera se establece como excepción a la limitación del gasto en la Administración del Estado el abono de la cantidad asignada al ejercicio 2020 en el Acuerdo entre el Ministerio del Interior, sindicatos de Policía Nacional y asociaciones profesionales de la Guardia Civil, de 12 de marzo de 2018.
Por su parte, se contemplan en el contexto actual varias aportaciones del Estado al presupuesto de la Seguridad Social.
(Fuente IBERLEY COLEX)
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Publicadas nuevas medidas tributarias para paliar efectos del COVID-19 (RD-ley 19/2020)
Se publica en el BOE del 27 de mayo el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19.
Se fija su entrada en vigor para el día siguiente al de su publicación.
Como medidas tributarias se contemplan las siguientes:
1. Impuesto sobre Sociedades
En el artículo 12 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, se prevén medidas en relación con la presentación de este impuesto para los contribuyentes que se ajusten para la formulación y aprobación de las cuentas anuales del ejercicio a lo dispuesto en los artículos 40 y 41 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Estos contribuyentes, presentarán la declaración del Impuesto para el período impositivo correspondiente a dicho ejercicio en el plazo previsto en el apartado 1 del artículo 124 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. (25 días naturales siguientes a los 6 meses posteriores a la conclusión del período impositivo).
Si a la finalización de este último plazo, las cuentas anuales no hubieran sido aprobadas por el órgano correspondiente, la declaración se realizará con las cuentas anuales disponibles.
A estos efectos, se entenderá por cuentas anuales disponibles:
a) Para las sociedades anónimas cotizadas, las cuentas anuales auditadas a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 41 del mencionado Real Decreto-ley 8/2020.
b) Para el resto de contribuyentes, las cuentas anuales auditadas o, en su defecto, las cuentas anuales formuladas por el órgano correspondiente, o a falta de estas últimas, la contabilidad disponible llevada de acuerdo con lo previsto en el Código de Comercio o con lo establecido en las normas por las que se rijan.
En el caso de que la autoliquidación del Impuesto que deba resultar con arreglo a las cuentas anuales aprobadas por el órgano correspondiente difiera de la presentada con arreglo a lo dispuesto en el apartado anterior, los contribuyentes presentarán una nueva autoliquidación con plazo hasta el 30 de noviembre de 2020.
a) La nueva autoliquidación tendrá la consideración de complementaria a los efectos previstos en el artículo 122 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, si de ella resultase una cantidad a ingresar superior o una cantidad a devolver inferior a la derivada de la autoliquidación anterior efectuada conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.
La cantidad a ingresar resultante devengará intereses de demora conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, desde el día siguiente a la finalización del plazo previsto en el apartado 1 del artículo 124 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, sin que le resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
b) En los casos no comprendidos en la letra anterior, la nueva autoliquidación producirá efectos desde su presentación, sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 120 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y en los artículos 126 y siguientes del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, ni se limiten las facultades de la Administración para verificar o comprobar la primera y la nueva autoliquidación.
A los efectos de lo dispuesto en este apartado, no resultará de aplicación respecto de la nueva autoliquidación las limitaciones a la rectificación de las opciones a que se refiere el apartado 3 del artículo 119 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
En el caso de devolución de cantidades derivadas de la aplicación de lo dispuesto en este artículo, se aplicará el artículo 127 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. A estos efectos el plazo de los 6 meses se contará a partir de la finalización del plazo establecido en el apartado anterior para la presentación de la nueva autoliquidación.
No obstante lo anterior, cuando de la rectificación a la que se refiere la letra b) del apartado anterior resulte una cantidad a devolver como consecuencia de un ingreso efectivo en la autoliquidación anterior, se devengarán intereses de demora sobre dicha cantidad desde el día siguiente a la finalización del plazo voluntario de declaración a que se refiere el apartado 1 del artículo 124 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución.
Las autoliquidaciones presentadas por los obligados tributarios a las que se refiere este artículo podrán ser objeto de verificación y comprobación por la Administración, que practicará, en su caso, la liquidación que proceda. En particular, no se derivará ningún efecto preclusivo de las rectificaciones a las que se refiere la letra b) del apartado 2 de este artículo.
2. Publicidad de situaciones de incumplimiento relevante de las obligaciones tributarias
La publicación a que se refiere el artículo 95 bis de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, derivada de la concurrencia a fecha 31 de diciembre de 2019 de los requisitos exigidos para la inclusión en aquel, se producirá, en todo caso, antes del 1 de octubre de 2020.
3. Aplazamiento de deudas tributarias y de deudas derivadas de declaraciones aduaneras
Se establece la ampliación del plazo de no devengo de intereses de demora para los aplazamientos previstos en el artículo 14 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo y del artículo 52 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo.
"Las modificaciones del apartado 4 del artículo 14 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, y del apartado 6 del artículo 52 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, se aplicarán, respectivamente, a las solicitudes de aplazamiento que se hubieran presentado a partir de la entrada en vigor de dichos Reales Decretos-leyes 7/2020, de 12 de marzo, y 11/2020, de 31 de marzo".
Se modifica el apartado 4 del artículo 14 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, ampliando el plazo en que no se devengarán intereses de demora derivados del aplazamiento de deudas tributarias: Será durante el plazo de los cuatro primeros meses. (pasa de 3 meses a 4 meses).
Se modifica el apartado 6 del artículo 52 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, ampliando el plazo en que no se devengarán intereses de demora derivados del aplazamiento de deudas derivadas de declaraciones aduaneras: Será durante el plazo de los cuatro primeros meses. (pasa de 3 meses a 4 meses).
4. ITPAJD
Se añade un nuevo número 29) en el apartado B) del artículo 45.I del texto refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que tendrá la siguiente redacción:
«29. Las escrituras de formalización de las moratorias previstas en artículo 13.3 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, así como en el artículo 24.2 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y de las moratorias convencionales concedidas al amparo de Acuerdos marco sectoriales adoptados como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 previstas en el artículo 7 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo.»
(Fuente IBERLEY COLEX)
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Las cláusulas suelo también podrán ser reclamadas por autónomos y pymes
El Supremo dicta sentencia de fecha 11 de marzo de 2020 por la que posibilita que autónomos y pymes puedan reclamar las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de cláusulas suelo.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dicta sentencia Nº 168/2020, Rec. 3022/2017, de 11 de marzo de 2020, por la que fija nueva jurisprudencia acerca de la reclamación de las cláusulas suelo por autónomos y pymes.
Esta sentencia sienta jurisprudencia ya que en enero de 2019, falló de una forma similar en sentencia nº 57/2019, Rec. 3416/2016, de 25 de enero de 2019.
En la sentencia de marzo de 2020, da la razón al cliente, un autónomo, que había solicitado un préstamo al banco para la adquisición de una licencia municipal de auto-taxi de Madrid. Se trataba de un préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, con una limitación a la variabilidad del tipo de interés (suelo) del 6,50%.
Tras ello, el cliente presentó demanda contra el banco, solicitando la declaración de nulidad de cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y que se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda, considerando que la cláusula litigiosa no superaba el control de incorporación, porque al no haber cumplido el Banco las obligaciones administrativas de transparencia (no entregó la ficha FIPER), ni haber advertido específicamente el notario de la existencia de la cláusula suelo, los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer que el préstamo estaba sujeto a una limitación de la variabilidad del tipo de interés.
En consecuencia, declaró la no incorporación de la cláusula litigiosa y condenó a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades cobradas por su aplicación.
Esta sentencia fue recurrida por el banco, siendo desestimado el recurso de apelación interpuesto, confirmando que la cláusula no superaba el control de incorporación.
Llegada el Supremo la causa, la Sala de lo Civil desestima el recurso de casación interpuesto por el banco, y obliga a la entidad a devolver al cliente las cantidades pagadas de más por aplicación de la cláusula, más de 20.000 euros.
La entidad alegaba que el control de transparencia únicamente es procedente en los contratos celebrados con consumidores, cualidad que no tenía el prestatario, dada la finalidad empresarial del préstamo.
El Supremo explica que, aunque es cierto que, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación.
"La Audiencia Provincial, confirmando el criterio de la sentencia de primera instancia, considera que la cláusula no supera el control de incorporación porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia. Lo que no supone hacer un control de transparencia, sino un control de incorporación, que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional".
Como segundo motivo de casación, la entidad alegaba que la jurisprudencia de esta sala limita el control de incorporación de las condiciones generales de la contratación a la constatación de la mera transparencia documental o gramatical.
Y el Supremo explica que:
"Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad".
Como tercer y último motivo de casación, se alegaba que la sentencia recurrida, al declarar la nulidad de la cláusula suelo por considerar que la entidad prestamista actuó con abuso de posición dominante e infracción de las reglas de la buena fe contractual no ha tenido en cuenta el deber de diligencia empleado por el adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la limitación a la variabilidad del tipo de interés del préstamo.
El Supremo afirma que:
"1.-El motivo no ataca realmente la ratio decidendide la sentencia, que es que la cláusula no supera el control de incorporación porque el banco incumplió los deberes de información que le imponía la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre. Que es precisamente el argumento de la sentencia de primera instancia, cuya fundamentación expresamente acepta la de la Audiencia Provincial, para considerar que los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer la existencia de la cláusula suelo. Conclusión fáctica que no ha sido rebatida mediante un recurso extraordinario por infracción procesal y que no podemos revisar en casación.
El resto de consideraciones de la sentencia recurrida sobre la buena fe contractual o el abuso de posición dominante son meros argumentos de refuerzo, pues lo decisivo es que la cláusula no fue correctamente incorporada al contrato.
2.-Como recuerda la sentencia 85/2019, de 12 de febrero, es reiterada la jurisprudencia que afirma que el recurso de casación únicamente puede dirigirse contra el fallo y, de manera indirecta contra el razonamiento operativo o ratio decidendi[razón de decidir] de la sentencia. No cabe, en consecuencia, impugnar razonamientos auxiliares, accesorios, secundarios uobiter dicta[expresiones incidentales] o, a mayor abundamiento, cuya hipotética eliminación no alteraría el camino lógico que conduce a la conclusión obtenida en el fallo. De tal forma que las diversas consideraciones que puedan hacerse en la resolución y no tengan dicho carácter trascendente para la decisión judicial son casacionalmente irrelevantes ( sentencias 454/2007, de 3 de mayo; 230/2008, de 24 de marzo; 374/2009, de 5 de junio; 258/2010, de 28 de abril; 737/2012, de 10 diciembre; y 185/2014, de 4 de abril)".
(Fuente IBERLEY COLEX)
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